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《婚姻法》解释(三)第1条的立法缺陷与司法救济
王礼仁
2011年8月12日公布的《婚姻法》司法解释(三)第一条存在明显缺陷，如何进行司法救济，则是一个值得研究的问题。
一、《婚姻法》司法解释(三)第一条内容及其立法背景
（一）司法解释(三)第一条的原文内容：
第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
（二）第一条立法背景简介
上述第一条规定在讨论过程中争议较大的是第二款的内容，从立法进程上考察，可以说是几经反复。第一条最初稿是这样规定的：“当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。而2010年11月15日公布的征求意见稿删除了“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。但由于在讨论中人们对该条的意见较大，认为没有解决任何实质问题，等于没有规定。因而，要求对瑕疵瑕疵婚姻的诉讼路径予以明确。但对其内容应当如何设计有不同看法。而主要者有两种观点，一种意见主张应当通过民事诉讼诉讼，以确认婚姻成立或不成立之诉解决；另一种意见主张应当恢复初稿内容。现在正式通过司法解释第一条第二款，即不是第一种意见，也不是简单地恢复原来的内容，而是作了一个令人寻味的、颇有想象空间的规定，即在民事诉讼中，主张行政诉讼内容的（即“主张撤销结婚登记的”），告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

二、《婚姻法》司法解释(三)第一条的立法缺陷

在我看来，司法解释(三)第一条的规定不仅是多余的，而且不能解决问题。只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用。

（一）这种规定是多余的

在民事诉讼中主张行政诉讼内容的，几乎不存在或很少。因为“主张撤销结婚登记”，这是一种行政诉讼性质。稍有一点法律知识的人，不可能在民事诉讼中打行政诉讼官司，即在民事诉讼中“主张撤销结婚登记”。在民事诉讼中，除了离婚外，关于婚姻效力的诉讼，其诉讼标的只涉及婚姻婚姻关系本身有效与无效、或成立与不成立（包括存在与不存在）。一般只有婚姻无效之诉、婚姻撤销之诉、婚姻成立或不成立之诉。因而，在民事诉讼中，“主张撤销结婚登记”，当然不行，无需规定自明。

（二）这种规定不管用

所谓“告知其行政复议或者行政诉讼”，是一条难以行通的路径。也就是说，当事人在民事诉讼中主张撤销结婚登记，你告知其申请行政复议或者提起行政诉讼，事实上也不能解决或不能有效解决。这主要是因为“行政复议不能”和“行政诉讼无能”所造成的。

1、“行政复议不能”，行政复议的路径不通

所谓“行政复议不能”，就是婚姻瑕疵纠纷，婚姻登记机关无权处理，不能通过行政复议程序解决。
第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。
婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。即当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力时，只能通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。
目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种法律体制下，如果再允许婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，国务院的行政法规和有关部门规章已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。
第二，民政机关无处理婚姻效力纠纷的职能。
民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。
第三，民政机关无处理婚姻效力纠纷的能力。
婚姻登记程序瑕疵的情形众多，哪些应当撤销，哪些不应当撤销？哪些影响婚姻的成立或效力，哪些不影响婚姻的成立或效力，这是一个极其复杂的问题。对于法学家来讲，这也是一个头痛的问题，包括最高人民法院的法官在内，都对这一问题还没有提出有效地解决方案。婚姻登记机关的基层工作人员，怎么能对如此复杂的问题作出判断？
第四，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。
其一，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。
由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。因而，取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记是正确的，没有必要重新恢复婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。否则，婚姻无效制度的例示规定就会荡然无存，无效婚姻制度的规定，将会被撕得粉碎。

2、“行政诉讼无能”，其功能难以有效解决地婚姻登记纠纷

所谓“行政诉讼无能”，就是行政诉讼的功能难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。行政诉讼虽然可以解决部分婚姻登记纠纷，但从总体上考察，行政诉讼不适用婚姻登记纠纷。通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有十个方面的缺陷，包括行政证据规则、行政诉讼时效等都不适用婚姻瑕疵纠纷（见笔者《婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》、《不走正门走侧门——对用行政诉讼处理婚姻登记纠纷的质疑》等）。限于篇幅，这里只强调一点，即行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然程序不合法，但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系有效，其判决功能难以实现。在同一婚姻关系中，涉及登记婚姻与事实婚姻需要同时作出判断时，行政诉讼更是无以应对。如山东省滕州市人民法院2009年的行政判决撤销了一起 1993年4月的婚姻登记案。［ ］本案虽然撤销了婚姻登记，但当事人在1994年2月1日前即同居，构成了事实婚姻。行政判决仅仅撤销婚姻登记，则与实际婚姻关系相互矛盾。可能会使当事人误以为双方已经不存在婚姻而另行结婚构成重婚。
为了说明问题，下面还列举几个婚姻行政诉讼判决加以说明：

（1）“穿行政判决外衣的民事判决”

由于行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷，许多行政判决不得不“变调”，即由行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。
如上犹县53岁的男子刘某，于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为，“我们根本没有结婚，何来离婚呢？” 经杨某诉请，为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章，水岩乡无权注销为由，于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定，撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议，上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效，遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服，上诉至赣州市中级人民法院，二审法院作出了维持一审的判决。
在上述二审判决中，法院认为婚姻有效的理由是这样写的：双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起，表明结婚登记是出自双方真实意愿，而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 这显然是一个民事判决理由。

（2）判了等于白判，不解决问题的无用行政判决

张二龙与张先梅的离婚行政诉讼案件。张二龙起诉认为自己没有办理离婚登记，其离婚无效，要求撤销离婚登记。而安徽省庐江县人民法院、巢湖市中级人民法院也均认为婚姻登记机关作出离婚的根据不足，但考虑到张先梅在领取离婚证后又与他人登记结婚，最后作出这样的判决：“确认庐江县民政局为张二龙与张先梅办法的离婚证的行为违法”。 这种判决，不仅超出当事人的诉讼请求范围，而且含糊不清，使当事人不知所云。因为离婚登记行为违法并不等于离婚无效，张二龙与张先梅的离婚是否有效？判决并没解决。这是行政诉讼的无能与无赖，而作出的无用判决。这种判决根本没有解决任何问题，判了等于白判。
河南省人大常委会


河南省鼓励外商投资条例
河南省人大常委会


（1994年6月23日河南省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 投资与审批
第三章 土地使用
第四章 税收优惠
第五章 财务、信贷及外汇管理
第六章 投资保障
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了鼓励外商投资，引进先进技术，促进经济发展，根据国家有关法律、法规规定，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称外商投资，是指外国企业和其它经济组织或个人在本省行政区域内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业或其它形式的投资。
第三条 凡外商来本省投资的，均依照国家法律、法规、政策和本条例规定给予相应的优惠待遇。
第四条 各级人民政府的外商投资行政主管部门，负责本条例的实施。各有关部门应按照各自的职责协同外商投资行政主管部门做好外商投资工作。
第五条 注册登记后的外商投资企业即为中国法人，其资产、产权、所得利润和其它合法权益，受法律保护。
外商投资企业应遵守国家法律、法规和本条例。

第二章 投资与审批
第六条 外商可以下列形式在本省投资：
（一）举办投资者拥有全部资本的企业；
（二）举办合资经营企业；
（三）举办合作经营企业；
（四）开展补偿贸易、对外加工装配、合作生产；
（五）购买企业股份、股票和债券；
（六）购置、租赁房产和设备；
（七）从事土地成片开发经营；
（八）购买、承包、租赁现有企业；
（九）国家允许的其它投资形式。
第七条 凡是国家允许投资的企业，外商均可自由选择投资。
鼓励外商在本省下列行业投资：
（一）农业、农副产品加工业、畜牧养殖业、林产品加工业；
（二）能源、交通、冶金、建材等基础设施和基础性产业；
（三）高新技术产业、高效低耗产业；
（四）教育、科技、医疗等公益性事业；
（五）国家允许外商投资举办的第三产业。
第八条 特别鼓励外商投资举办产品出口企业和先进技术企业。
第九条 外商可以货币、工业产权、非专利技术、设备等方式出资举办企业。
第十条 外商投资者可以从各级人民政府公布的项目中选择投资，也可以在国家规定的范围内自行提出投资项目。
第十一条 外商在本省投资，可以委托代理人，代理人应持有具有法律效力的委托书。
第十二条 各地举办外商投资企业，其出口不涉及出口许可证、配额管理的，按国家和省规定的审批权限，报外商投资行政主管部门审批。
第十三条 审批机关从收到符合国家有关规定和要求的项目建议书、可行性研究报告和合同、章程以及其它有关文件之日起十五日内批复。工商行政管理部门自受理后十五日内核准登记，发给营业执照。
对投资总额在二百万美元以下的生产性建设项目和技术改造项目，其项目建议书、可行性研究报告，可以合并审批。
第十四条 在本省城市规划区内举办外商投资企业的外方投资者，其注册资本在二十万美元以上者，凭营业执照和验资报告，经县级以上人民政府批准，可以安排其亲友一至三人迁入城市规划区内，属于农业人口的转为非农业人口，均免缴市政建设配套费。

第三章 土地使用
第十五条 凡在本省举办的外商投资企业，可以按照出让、划拨方式依法取得土地使用权的。按出让方式取得土地使用权，可依法转让、出租或抵押。
第十六条 外商投资企业所使用土地的出让金应以当地的基准地价为标准。
凡外商投资开发建设能源、交通、城市公用基础设施、教育、科技、医疗和其它社会公益事业项目的用地，经县级以上人民政府批准，其出让金可以给予优惠。
第十七条 依法以划拨方式取得土地使用权的，在城市规划区内举办的外商投资企业土地使用费按照国家和省的规定收取，当地不得自行提高。
在经济不发达地区或国有农牧场举办的外商投资企业，十年内免缴土地使用费。
产品出口企业和先进技术企业，自确认之日起，五年内免缴土地使用费，第六年至第十年减半缴纳，十年后逐年全额缴纳。
第十八条 农村集体经济组织，可以土地使用费用入股的方式举办外商投资企业。

第四章 税收优惠
第十九条 在本省设立的生产性外商投资企业，按30％的税率征收企业所得税。在经国家批准的内陆开放城市内设立的生产性外商投资企业，减按24％的税率征收企业所得税。在国家批准的高新技术产业开发区、经济技术开发区内设立的生产性外商投资企业，减按15％税率征收
企业所得税。
上述企业均免征地方所得税。
第二十条 外商投资举办的产品出口企业，在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后，凡当年出口产品产值达到当年全部产品的产值总额70％以上的，可依照税法规定的税率减半征收企业所得税。
第二十一条 外商投资企业的外方投资者，将其从企业分得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其它外商投资企业，经营期限不少于五年的，经税务主管机关批准，退还其再投资部分已缴纳的企业所得税的40％税款；再投资举办、扩建产品出口企业或
先进技术企业的，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。
第二十二条 从事农业、林业、牧业或设在经济不发达地区的外商投资企业，当地政府可将企业当年缴纳的新增的增值税地方留成25％全部返还企业；对外商投资举办的产品出口企业和先进技术企业，当地政府可以从企业当年新增的增值税地方留成25％中返还给企业60％。对其
它生产性外商投资企业，当地政府可以从企业当年新增的增值税地方留成25％中返还给企业40％。
凡缴纳农林特产税的外商投资企业，按当年新增的农林特产税50％返还给企业。
税收返还由财政部门返还，期限为五年。
第二十三条 外商在本省设立的生产性外商投资企业，免征土地使用税、房产税、车船使用税。从事教育、科技、医疗等公益性项目的外商投资企业，除享受以上免税规定外，同时免征耕地占用税。
第二十四条 外商投资企业为履行其产品出口合同需要进口的机械设备、生产用车辆、原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件，免领进口许可证，由海关实行监管，凭企业合同或进口合同验放。

第五章 财务、信贷及外汇管理
第二十五条 外商投资企业的固定资产折旧，可以选择年限综合折旧法和递减余额折旧法。
第二十六条 外商投资企业的固定资产，因腐蚀、强震等特殊原因需要加速折旧的，按规定的程序经有关部门批准可以加速折旧。
第二十七条 外商投资企业需要借贷资金，经当地金融机构审核，可按国有企业的贷款办法给予各类贷款。
第二十八条 外商投资企业外汇平衡有困难的，经省外商投资行政主管部门批准可以购买境内非国家统一经营和不受出口配额、许可证限制的商品出口。

第六章 投资保障
第二十九条 外商投资企业的工程施工和设施安装，可以在境外招标。
第三十条 外商投资企业享有国家依法赋予的生产经营自主权。凡在本省举办的外商投资企业，可以自行招聘、招收或解聘技术、管理人员和工人，可以自行确定工资、津贴、奖金形式和标准。
第三十一条 除国家有特殊规定外，外商投资企业产品的内外销比例不受限制。
第三十二条 在本省举办的外商投资企业，免征市政建设配套费、增容费。在本省举办的产品出口企业和先进技术企业，经市（地）级政府部门批准免缴水资源费。
第三十三条 外商投资房地产开发企业成片改造旧城区，免缴市政建设配套费。
第三十四条 外商投资企业厂区以外的水、电、气、热、道路、通信等外部配套设施的建设，按当地国有企业收费标准计收费用，并给予优先安排。
第三十五条 凡到外商投资企业依法实施检查的人员，必须持有国家和省有关部门颁发的检查证和检查部门负责人签发的证明，方可进行检查。未持检查证件和证明的，外商投资企业有权拒绝。
第三十六条 除国家和省有关法律、法规、规章明确规定收取费用外，任何部门或单位不得以任何名义向外商投资企业摊派或收取其它费用。
第三十七条 对非法干预和侵犯外商投资企业经营自主权的行为，外商投资企业可向当地人民政府外商投资行政主管部门申诉或举报。外商投资行政主管部门自接到申诉或举报之日起二十日内调查处理，并将处理结果告知申诉或举报者。
侵犯外商投资企业合法权益，符合行政复议和行政诉讼受案范围的，外商投资企业可以依照《行政复议条例》的规定申请复议；也可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院起诉。
第三十八条 外商投资企业发生争议或纠纷的，可依照国家有关法律、法规的规定进行调解或仲裁。
第三十九条 各级人民政府外商投资行政主管部门和其他有关部门应加强协调工作，简化办事手续，提高办事效率和服务质量。
有关单位和个人违反本条例的，由当地人民政府根据情节轻重，给予单位负责人和直接责任人行政处分。
第四十条 对引荐、介绍来本省投资并取得成功的引荐人、介绍人，由当地人民政府给予表彰和奖励。

第七章 附 则
第四十一条 台湾同胞、港澳同胞和海外华侨在本省投资，可参照本条例执行。
第四十二条 本条例由河南省人民政府负责解释。
第四十三条 本条例自公布之日起施行。



1994年6月23日