简述夫妻姓名权/乔铁军

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在刑事审判中，专家法律意见书的出现并非偶然，也算不得新鲜事物了，尤其在不少社会影响广泛、争议较大的案件中出现。目前，专家论证意见的表现形式大致可以分为以下几种：第一种是受案件一方当事人或其家属委托出具的，这也是最为普遍、争议最大的；第二种是专家未受任何委托自发表达意见；第三种是受刑事案件控方即检察院委托出具的；第四种是法院主动组织专家进行论证的。

对法院而言，除法院主动组织专家进行论证的之外，其他的专家法律意见书特别是受案件一方当事人或其家属委托出具的，却不得不面对一些问题、产生一些疑问。如所谓的专家法律意见书真伪如何审查？法院是否应当接收，以何种名义或途径接收？接收后又如何对待？产生上述问题的根源，在于一些专家论证意见书在真实性、正当性、客观性上存在可质疑之处。在真实性上，仅凭专家“签名”很难确认，提供的一方常常称辗转多人才获得该意见书，无法提供专家的联系方式，即便提供了，或者通过专家实名微博、邮件等方式联系，真伪也未必能确认；但如果要求参加论证的专家到现场确认或者大费周章地去搞笔记鉴定，高昂的成本使之不具有现实性。在正当性上，有观点认为我国是成文法国家，诉讼权利的实施须经法律明文规定，专家法律意见不属于三大诉讼法明文规定的证据类型，也不属于表达当事人意见的诉讼文件，且受一方委托，有偿出具的专家意见书对司法公正造成了巨大潜在危机。但法院组织专家论证就“名正言顺”吗？在客观性上，恐怕是专家论证意见书最受“诟病”的原因。目前来看，专家意见书大多是受一方当事人委托出具的，一方当事人对案情的描述不可避免地带有主观认识，那专家也非常容易产生“先入为主”的认识，而其论证所依据的证据由委托方提供，证据的真实性、全面性，证据收集程序的正当性都无法保障，加上多数专家论证意见是有偿提供的，双方存在利益关系，中立地位一经丧失，由此得出的论证意见的客观性就更受质疑。

诸多的质疑让法官对待专家论证意见书不免“惶恐”，看了怕受“蛊惑”，虽说专家、学者的论证意见并非“洪水猛兽”，但其影响力不可低估。2003年，浙江省高级人民法院研究室就针对“专家法律意见书对审判工作的影响”进行了一次调研。调研中发现，高达80%的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”。当前，法院的办案骨干力量多数是来自法律院校的青年法官，出具意见书的专家们原就备受尊崇甚至被膜拜，如今与自己办理的案件挂起钩来，其中“潜移默化”的作用是不容小觑的。当然，再多的质疑也无法阻止专家法律意见书不断现身，既然如此，笔者认为不如以积极地态度去应对它，既不要把它当成“洪水猛兽”而避之不及或者心怀芥蒂，置之不理，也不要迷信权威或者担心招致舆论压力而失了自信，而是为其找个“出口”，引导其名正言顺地出场，也让法官们达成共识，以恰当的方式去对待。

转化一：从幕后到庭前，转化为代理意见或辩护意见

针对第一种情况，也就是受案件一方当事人或其家属委托出具的专家论证意见，既然其无法摆脱“代理”品格，何不脱掉“外套”，大方地从幕后走到庭前。实际上，大多的专家学者本身就是兼职律师，受委托支持一方意见，不管其中的观点如何客观公正，理由如何充分，都不宜以专家这一具有社会影响力的身份和头衔出现。专家，根据汉语字典的解释，是指在学术、技艺等方面有专门技能或专业知识的人。这些人在其研究的领域往往是有所建树，而被广泛认可，而一些知名专家更是在其研究领域具有一定的学术权威，具有巨大影响力，除非表明是一方代理人或辩护人的身份，否则，其所出具的所谓“专家意见”对法院的审判工作产生了无形的压力，一旦法院的判决与“专家意见”相左，很可能因此遭到公众的普遍质疑，对法院的独立审判产生困扰，而对另一方当事人来说也是极大的不公平。为此，建议法院遇到上述情况应引导当事人通过办理委托手续，使专家获得合法的诉讼定位，将专家论证意见转化成代理意见或辩护意见。否则，法院可以拒不接受所谓的“专家论证意见书”。这样对公众而言，只不过是一方当事人花“大价钱”请来了知名律师，而非“主持正义”的法学专家。即可以使“专家论证意见”名正言顺地参与庭审，也给予了另一方当事人对专家意见进行质证、辩驳的诉讼权利。同时，还能避免一些法律服务者或者律师以请专家为名，“吃两头，乱收费”。

转化二：纳入民意沟通表达渠道，视为民意表达之一

对于第二种情况，也就是未接受任何一方委托，一名或多名专家针对某一案件各自或共同发表的相同或者相反的意见，应当视为民意表达的一种。专家也是公民，当然有权通过书面或者在其个人博客、论坛、报刊等媒体上发表个人对某个案件的看法，尽管其观点与其他公众的观点相比较更加具有专业性，但仍然属于民意的一种，如果当事人及其代理人从公开发表的媒体上复制专家对本案或者类似案件的法律意见，提交法院，法院完全可以不予接受。因此，法官在遇到此类情况，应当慎重处理，如果打算对该意见进行参考，则应当表明态度，仅是将该意见书作为参考资料，而非作为证据材料也非作为代理意见或辩护意见使用。当然，作为民意表达的一种，法院对专家论证意见的态度并非应当不理不睬。人民法院三五改革纲要明确提出，法院要建立健全民意沟通表达机制，并强调要完善人民法院与人大代表、政协委员、民主党派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。为此，对于专家学者以“专家论证意见书”的方式表达的民意，法院也要以适当的方式去关注，将其作为直接或者向人民法院提出的意见或建议认真、客观地看待，并在适当时机，通过适当方式，公开作出回应。

转化三：从台前到幕后，充当外援“智囊团”

对于上述第三和第四种情形，即受刑事案件控方即检察院委托进行的专家论证和法院主动组织专家进行论证的，笔者以为，都可以看做是外援“智囊团”，是对法官、检察官知识结构的补充。当前，案件数量持续快速增长，法官断层现象比较严重，很多年轻法官进入法院1至2年就开始办理大量案件，在基层法院，工作3年以上的法官大多已经是法院的办案骨干力量，检察院的情况也是类同。这些年轻法官尽管都具有较高的理论水平，但毕竟办案经验不足，加上近年来疑难复杂案件层出不穷，法律法规不断更新，特别是涉及专业技术问题的案件数量大幅上升，不少基层法院的法官应对能力显然不足。

最高人民检察院早在1999年就设立专家咨询委员会，全国检察机关专家咨询委员制度运行至今已经14年，并出台文件明确了专家咨询委员会的主要职责、专家咨询委员的任期、联系机构、提请咨询和论证的程序、经费保障等。而“应邀参与重大疑难复杂案件咨询”，是专家委员重要的履职方式。法院咨询专家意见的机制法律尚未规定，但上海、深圳、厦门等地的法院邀请专家集体论证疑难案件的情况并不鲜见。法院对于专家提出的咨询意见，往往是纳入自由心证形成过程，作为加强内心确信的参考，不同于“司法鉴定结论”，更非直接作为证据使用。

从司法独立的角度来说，不论是检察院还是法院，都不应受外界干扰，独立的去审查和审理案件。但当检察官、法官的专业知识和办案经验不足以应对一些专业知识要求很高的案件时，选择咨询权威专家的意见显然是一种对案件负责的态度，值得肯定。当然，这种专家咨询的方式，笔者认为有几个方面需要注意：一是专家意见的多元化。作为外援“智囊团”，咨询专家的选择上，应当邀请持不同意见的专家共同参与讨论和论辩，而不应局限某种意见的专家，这样有助于启发思路，而非强化某种倾向性意见。二是论证意见要保持“幕后性”。咨询专家可以增强法官对于案件判断的确信度，并可能通过法官自由心证转化为裁判理由，但最终的判断是由法官作出，因此，专家意见不应像证据一样公开进行，而是限于内部咨询更为妥当。三是专家咨询意见的保密性。咨询专家意见的方式可以是多种的，既可逐个当面电话、电邮交流的方式，也可召开专家论证会集体论证。但专家的各种意见应当归档保存，并不对外公开，咨询的过程也不宜由双方当事人及其代理人、辩护人参与。

当然，上述的情况都是针对案件正在审查或审理阶段，若是案件宣判以后，法院邀请专家论证来应对社会舆情，那么这类意见相当于声援法院裁判结果的一种民意，仍应纳入第二种情况对待更为妥当。


（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）
高考成绩的发布与服务行政

胡 芬


近来，有关各省高考成绩的声讯台收费发布的问题引起了社会的关注。高考成绩的发布途径通常有邮递、声讯台发布、网上查询。声讯台发布最为方便、迅捷，但收费最贵，考生颇多怨言。有报道指出，在今年6月5日，在江苏省招办的主持下，江苏电信、联通和移动三家电信企业参与了高考分数发布权竞标会。江苏移动公司表示，如果中标，自己愿意将短信查分获取的直接收入全部交给省招办。江苏电信公司则开出120万元的高价，一举中标。江苏省招办表示，招标费用将全部用于弥补全省各市招办高考防非典费用缺口和高考阅卷工作，“绝不挪作它用”。此做法引发了社会各界广泛争议。支持者认为，竞标是市场经济的手段，具有公开、公平、公正的优势。此举既解决了高考信息查询工作中存在的不足、改进了工作，又增加了招生工作的经费来源，一举两得。反对者认为，江苏省招办作为国家机关，只有履行职责、做好招生工作的义务，没有将全体考生共同形成的公共信息作为商品出卖、牟取利益的权利。中标的电信企业必然以自己的信息查询服务收入弥补竞标支出，因而招办的竞标收入实际还是来源于考生及其家庭，自己参与形成的信息，自己还要花钱才能获悉，于情于法都是不通的。中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室主任周汉华说：“一个区域考生的高考分数实质是一种公共信息。公共信息虽然掌握在政府手中，但它属于公众；政府有公布的义务，决没有把它作为谋取利益的资源而任意处置的权力。从这个角度看，江苏省招办利用手中的公共信息资源谋取利益，是不正当的。”
政府公共行政活动的目的是为公众提供服务，不能利用行政机关的优势营利，其行政活动应当符合依法行政的原则。对以招标竞争的方式出让高考成绩的声讯发布权是否合法、合理的问题，首先，我们所要明确的是，教育行政主管部门应否收取声讯发布高考成绩的费用、收费是否有违行政的目的？现代国家与公民的关系是一种服务与合作、信任与沟通的关系，国家行政也应该是服务行政，行政机关和公民之间的关系的一种服务与合作的关系。行政活动作为一种公共服务行为，是行政主体对公共利益的一种集合、维护和分配。那么，教育行政部门应当尽可能的提供服务来满足考生的需求，为考生服务是其职责的要求。是否收费与行政的服务目的是一种什么关系呢？实际上，教育行政部门免费的服务是由社会公众承担费用，因为教育行政部门的经费来源于国家财政，也就是全体公民交纳的税收、规费；收费的服务则是由服务对象自己承担费用的。公民是国家权力的实际享有者，也是社会公共负担的承担人。高考考生是公民中的一部分，组织考试以及邮递发布成绩所需的费用并不为社会公共所负担。毕竟，我国的义务教育还未普及到高中阶段，所以需要考生交纳高考所需费用，此费用并不包括以最快的方式——声讯发布成绩。考生有提前得到分数的需求，而提前公布是有成本的。这一成本理应由查分者自己负担，不应为教育行政部门、即社会负担。当考生希望以最快的方式获得成绩时，应当支付此费用，但其支付的费用应当仅限于成本。因此，考生考试所需的费用应当由个人承担，不是由社会公众负担，教育行政部门收取考生考试费用是正当的，通过声讯发布成绩收取成本费也是正当的，这与行政的服务目的并无违背。
这里涉及到一个问题，高考成绩信息是公共信息，抑或是属于隐私权范围的个人记录？对此，有学者发表了不同的观点，如前提到的周汉华老师认为，高考分数实质是一种公共信息，虽然掌握在政府手中，但它属于公众；政府有公布的义务，决没有把它作为谋取利益的资源而任意处置的权力。有的学者认为，高考成绩信息不是公共信息，是个人的信息，除行政机关用于执行行政活动所必须的使用、如高考录取工作等外，在没有得到其本人同意以前，不能用于其它目的。本人认为，政府作为服务于民的机关当然不能营利。是否公共信息都不影响教育行政部门对声讯查询的收费，收取成本费用是正当的，因为不论是对公共信息的查询还是对自己的个人记录的查询，都是应当由查询者自己付费的。例如，根据美国的《情报自由法》，对公共信息资源的申请查阅，为了节约财政开支，政府也不负担行政机关对私人提供文件的费用，这项支出是由行政机关向申请文件的人征收的。这项费用包括：检索费、复制费和审查文件是否可以公开和应当删除的部分的服务费。这三种费用在适用上有所不同，但在计算和收取上遵守共同的原则：只能收取直接的费用，不能收取间接的费用。对个人记录，根据美国的《隐私权法》，个人要求得到自己的记录，也必须按照行政机关所规定的程序和交纳复制的费用。
其次，既然教育行政部门声讯发布成绩是应当收成本费的，那么以招标竞争的方式出让高考成绩的声讯发布权是否合法、合理？当教育行政部门自己没有声讯发布的能力，考生又有声讯发布成绩的需求时，教育行政部门需要借助声讯台来为考生服务。而声讯台是营利型的企业，它所追求的是其个体的经济利益，而不是以公共利益为目的。要作到声讯发布，可能有的方式包括：（一）由声讯台提供给考生免费查询。那必然应由教育行政部门支付给其发布费，然而发布成绩费用是由服务对象自己负担的，那么教育行政部门必然在收取的考务费增加这一部分。可并不是每一个考生都愿意为提前获得高考成绩而付费，毕竟，正常的邮递费用低，有的偏僻地方的考生难以打电话。何况晚一点知道成绩并不影响高考结果的。所以这一方式并不可取。（二）某声讯台从教育行政部门购买考分信息，给考生提供收费查询服务，有的是愿将所获直接收入（即除开成本）交给教育行政部门，如前所述的江苏移动公司。有的是通过招标竞争的方式以支付给教育行政部门最高价获得高考成绩的声讯发布权，如江苏电信公司开出的120万元的高价竞标费。此时，声讯台交给教育行政部门的直接收入或竞标费都是来源于查分的考生。行政的目的并不是为了获利，如此一来却构成了实际的获利，即使所获的收入依然用于教育行政活动也是不合法的，因为这实际上是要求查分的考生在交纳了考务费用后，还要为其它的行政活动承担费用，那是将社会公共负担加在他们身上了。只要是加以负担的行政征收都是要有明确的法律依据的，因此，这一方式显然的不合法。
在依法行政的前提下，教育行政部门在高考成绩的声讯发布上怎样才能做最大限度的实现行政活动的服务目的呢？笔者认为，声讯台有多家，以公开招标的方式选择某声讯台发布高考成绩是可取的，是符合公平、公正的原则的。声讯台作为企业，向查询者收费肯定是必然的，声讯发布需要成本，它还要盈利。因此，应当由教育行政部门免费向声讯台提供高考成绩信息，以公开招标的方式选择某声讯台发布高考成绩，但政府在选择中标者时，不是以出价给自己最高的为中标，因为高价最后是由考生支出的，中标者应当是以最低的价格为考生提供查询服务的。这样，教育行政部门既能为考生提供更多更好的服务，声讯台也能够合理盈利，查分的考生也能够以最低廉的价格得到快速查分。真正做到依法行政、行政公开，实现行政活动服务于公众的目的。