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黑龙江省鹤岗市人民政府


鹤岗市人民政府关于印发行政复议委员会暂行工作规则的通知

鹤政发〔2010〕10号


各县、区人民政府，市政府各直属单位，驻鹤各单位：
　　经市政府领导同意，现将《行政复议委员会暂行工作规则》印发给你们，请认真贯彻执行。



二○一○年三月二十五日



行政复议委员会暂行工作规则

　　第一条 为了规范市政府行政复议委员会（以下简称行政复议委员会）工作程序，提高行政复议案件审查质量和效率，根据《黑龙江省行政复议委员会暂行工作规则》等有关规定，制定本规则。
　　第二条 行政复议委员会是市政府审查行政复议案件的决策机构，其主要职责是：讨论、决定重大、疑难、复杂的行政复议案件。
　　第三条 行政复议委员会由主任委员、副主任委员和委员组成。主任委员由市政府常务副市长担任，副主任委员由市政府秘书长和市政府法制办公室主任担任，委员由经遴选的专职行政复议人员和精通行政法律事务的人员担任。行政复议委员会委员由市政府聘任，任期三年，市政府可根据实际情况对行政复议委员会委员进行调整。
　　第四条 行政复议委员会下设行政复议委员会办公室，与市政府法制办公司合署办公，主任由市政府法制办公室主任兼任。行政复议委员会办公室的主要职责是：
　　（一）对依法向市政府及市政府组成部门、直属单位（以下简称市直单位）提出的行政复议申请的集中立案审查和决定受理；
　　（二）提请行政复议委员会讨论、决定重大、疑难、复杂的行政复议案件；
　　（三）审查集中受理的行政复议案件，并提出处理建议；
　　（四）通知行政复议委员会委员参加行政复议委员会讨论、决定案件会议，并印发案件有关材料；
　　（五）承担行政复议委员会工作会议记录；
　　（六）负责行政复议案件卷宗的整理和归档工作；
　　（七）监督行政复议案件审查处理意见的落实；
　　（八）起草、送达行政复议法律文书；
　　（九）履行《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》赋予市政府行政复议机构的其他法定职责。
　　第五条 行政复议委员会及其办公室应当重事实、重证据、重依据、重程序，并坚持民主集中制，客观、公正地审查、讨论、决定行政复议案件。
　　第六条 行政复议委员会办公室认为申请人提出的行政复议申请不符合受理条件且申请人坚持要求行政复议机关作出不予受理决定书的，应当按照下列规定处理：
　　（一）法定行政复议机关为市政府的，行政复议委员会办公室负责立案审查的人员应当自接到行政复议申请书之日起二日内起草不予受理决定书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员批准，并加盖市政府印章后依法送达申请人；
　　（二）法定行政复议机关为市直单位的，行政复议委员会办公室负责立案审查的人员应当自接到行政复议申请书之日起二日内起草立案审查意见书和不予受理决定书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员批准，由行政复议委员会办公室在立案审查意见书上加盖印章后，向法定行政复议机关下发立案审查意见书和不予受理决定书，法定行政复议机关应当自接到立案审查意见书和不予受理决定书之日起三日内，在不予受理决定书上加盖印章后报送行政复议委员会办公室，由行政复议委员会办公室依法送达申请人。
　　第七条 符合受理条件的案件，行政复议委员会办公室指定的案件主审人员应当自接到行政复议申请书之日起二日内起草立案审批文书和提出答复通知书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员批准，并在提出答复通知书上加盖印章后送达给被申请人。法定行政复议机关是市政府的，提出答复通知书加盖市政府印章或市政府行政复议专用章；法定行政复议机关是市直单位的，提出答复通知书上加盖行政复议委员会办公室印章，案件主审人员应当同时起草行政复议立案通知书，经行政复议委员会办公室主任批准并加盖印章后，送达法定行政复议机关。法定行政复议机关应当自接到行政复议立案通知书之日起三日内指派专职行政复议人员参加案件的审查工作。
　　第八条 被申请人接到提出答复通知书后，应当按照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十三条规定的期限向行政复议委员会办公室提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其它有关材料。
　　第九条 法定行政复议机关为市政府的，由三名行政复议委员会办公室人员组成行政复议案件审查合议庭审查案件。法定行政复议机关为市直单位的，由三名或者五名行政复议委员会办公室人员和法定行政复议机关专职行政复议人员组成行政复议案件审查合议庭审查案件。
　　第十条 行政复议案件审查合议庭应当自接到被申请人提交书面答复及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料之日起十日内，按照《行政复议法第》二十二条、《黑龙江省行政复议案件听证审查规定》规定的审查方式审查案件。必要时，行政复议委员会办公室可以邀请熟悉相关专业知识的行政复议委员会委员参加听证审查。
　　第十一条 在行政复议案件审查过程中，需要制发延期、中止等程序性行政复议文书的，由案件主审人员起草相关文书，报送行政复议委员会办公室主任批准并加盖印章后依法送达当事人；需要制发停止执行等实体性行政复议文书的由案件主审人员起草相关文书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员批准并加盖印章后依法送达当事人。
　　第十二条 行政复议案件审查合议庭依法审查法定复议机关为市政府的行政复议案件后，案件主审人员应当在五日内起草行政复议结案文书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员或主任委员批准，并由市政府在行政复议结案文书上加盖印章后依法送达当事人。行政复议案件审查合议庭依法审查法定行政复议机关为市直单位的行政复议案件后，案件主审人员应当在五日内起草行政复议案件审查处理意见书和行政复议结案文书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员或主任委员批准并由行政复议委员会办公室在行政复议案件审查处理意见书上加盖印章后，向法定行政复议机关下发行政复议案件审查处理意见书和行政复议结案文书。法定行政复议机关应当自接到行政复议案件审查处理意见书和行政复议结案文书后三日内在行政复议结案文书上加盖印章，报送行政复议委员会办公室，由行政复议委员会办公室依法送达当事人。
　　第十三条 需要按照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十七条的规定制发行政复议意见书或行政复议建议书的，由案件主审人员起草相关文书，报送行政复议委员会办公室主任和行政复议委员会副主任委员或主任委员批准并加盖法定行政复议机关印章或者行政复议委员会办公室印章后送达有关机关。
　　第十四条 行政复议委员会办公室对行政复议案件审查后，认为案件属于重大、疑难、复杂的，应当提交行政复议委员会讨论、决定。
　　第十五条 行政复议委员会办公室拟提请行政复议委员会讨论、决定的行政复议案件，由案件主审人员起草提请行政复议委员会讨论、决定案件的报告，经行政复议委员会办公室主任批准后，报送行政复议委员会副主任委员或者主任委员决定是否提请行政复议委员会讨论、决定。
　　第十六条 行政复议委员会办公室应当在行政复议委员会讨论、决定案件会议召开前做好以下工作：
　　（一）行政复议委员会办公室应当在行政复议委员会讨论、决定案件会议召开前五天，根据案件的性质和委员的专业特长，从委员中选定三至五人参加会议，确定参加会议的委员情况不得对外公布。
　　（二）行政复议委员会办公室应当在行政复议委员会讨论、决定案件会议召开前三天，将召开会议的时间、地点通知参加会议的行政复议委员会委员，并将案件的有关材料印发给参加会议的委员。
　　（三）行政复议委员会的委员应当准时参加行政复议委员会讨论、决定案件会议。因故不能参加会议的委员应当提前二天向行政复议委员会办公室说明情况，行政复议委员会办公室应当及时调整参加会议的委员。
　　（四）行政复议委员会讨论、决定案件会议由行政复议委员会主任委员或副主任委员主持。行政复议委员会主任委员、副主任委员因故不能出席的，可以委托行政复议委员会办公室主任主持。行政复议委员会办公室主任主持会议的，行政复议委员会办公室应当于会后将案件讨论、决定情况及时向行政复议委员会主任委员、副主任委员报告。
　　（五）行政复议案件审查合议庭人员应当列席行政复议委员会讨论、决定案件会议。行政复议委员会讨论、决定法定行政复议机关为市直单位的行政复议案件的，法定行政复议机关负责人应当列席会议，并按照行政复议委员会办公室的通知要求参加会议。列席人员不按期参加会议，不影响会议的正常召开。
　　（六）行政复议委员会讨论、决定案件会议由行政复议委员会办公室指定人员负责会议记录。
　　第十七条 行政复议委员会讨论、决定案件会议按照下列程序进行：
　　（一）全面听取案件主审人员汇报，汇报内容包括：当事人情况、当事人的主张及理由、案件基本事实、认定和采信证据情况、适用依据情况、案件争议焦点问题及行政复议委员会办公室审查处理意见等。
　　（二）行政复议委员会委员向行政复议案件审查合议庭人员询问案件的相关问题。
　　（三）行政复议委员会委员针对案件焦点问题和行政复议委员会办公室审查处理意见进行认真讨论并充分发表意见。
　　（四）行政复议委员会委员填写行政复议案件审查处理意见书。
　　（五）主持人对审查处理意见进行归纳、总结，按照少数服从多数的原则提出初步处理意见，报行政复议委员会主任委员或副主任委员决定。少数委员的不同意见应当记录在卷。
　　第十八条 行政复议委员会主任委员或副主任委员对行政复议委员会决定的意见，认为有必要提请市政府领导决定的，由行政复议委员会办公室起草相关文书，报送市政府领导决定。市政府领导对行政复议委员会决定意见有不同意见的，按照市政府领导决定意见执行。经行政复议委员会副主任委员、主任委员审定的行政复议案件审查处理意见和行政复议委员会决定的意见，法定行政复议机关必须执行。
　　第十九条 经行政复议委员会讨论、决定的案件和经市政府领导决定的案件，案件主审人员应当按照本规则第十二条、第十三条的规定制发行政复议文书。
　　第二十条 召开行政复议委员会讨论、决定案件会议时，有关人员应当遵守会场秩序。除行政复议委员会委员和列席人员，其他人员未经允许不得进入会场。
　　第二十一条 参加行政复议委员会讨论、决定案件会议的人员、列席人员及其相关人员应当遵守保密规定，不得泄露行政复议委员会及其办公室讨论、决定的行政复议案件情况。行政复议委员会讨论、决定案件会议的会议记录和行政复议案件合议笔录应当保密，未经允许不得擅自查阅。
　　第二十二条 行政复议委员会委员违反《行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》和本规则规定的，应当取消委员资格，造成严重后果的，建议有关机关依法追究法律责任。
　　第二十三条 法定行政复议机关为市政府的行政复议案件，经审查作出撤销、变更、确认违法、责令履行法定职责的行政复议决定书，申请人或第三人向人民法院提起行政诉讼的，行政复议委员会办公室指定二人作为委托代理人参加行政诉讼。法定行政复议机关为市直单位的行政复议案件，法定行政复议机关按照行政复议案件审查处理意见书作出撤销、变更、确认违法、责令履行法定职责的行政复议决定书，申请人或第三人向人民法院提起行政诉讼的，行政复议委员会办公室和法定行政复议机关各指定一人作为委托代理人参加行政诉讼。
　　第二十四条 法定行政复议机关为市政府的行政复议案件的档案，由行政复议委员会办公室保存。法定行政复议机关为市直单位的行政复议案件档案的正、副卷，分别由相关市直单位和行政复议委员会办公室保存。
　　第二十五条 本规则自发布之日起施行。




　　　　　　　　　　　　　注册商标与未注册知名商标的优先关系
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——“小肥羊”不正当竞争纠纷案面临的法律问题


　　　　　　　 林 晓

　　2003年8月26日，北京市第一中级人民法院公开审理了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司、北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案。由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册知名商标以及商品表示等的优先关系判断等问题，引人瞩目。
? 一、案情简介
　　原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称，1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消费者的欢迎；至庭审日，“小肥羊”全国特许连锁加盟店已发展至616家，原告的企业字号“小肥羊”，已成为“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名称，并成为公众周知的知名品牌；被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生产“小肥羊”火锅汤料，使消费者对商品主体及其来源产生了误认；被告华联商厦则销售了该火锅汤料。原告认为被告的行为是一种攀附知名字号的不正当竞争的“搭车”行为，违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定，给原告造成了巨大的经济损失，要求赔偿经济损失100万元。
　　被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标， 标记“小肥羊”注册商标销售火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的合法行为，而且原告从未生产过火锅汤料类的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名称的问题。
　　第二被告北京市石景山华联商厦有限公司则主张本公司从未销售过第一被告的产品，自己不应成为本案的诉讼当事人。
　　同时，通过当庭当事人的质证、辩论所知如下事实，值得关注。
　　１．被告华程科贸公司举证，1999年9月13日成立的包头小肥羊酒店，于2000年12月1日变更登记为包头小肥羊连锁总店，以后在2001年7月11日采取设立登记方式成立了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。据此，被告认为变更登记与设立登记法律性质不同，设立登记意味着新法人的诞生，因此，被告2001年1月12日注册登记的“小肥羊”商标先于原告“小肥羊”商号取得。对此，原告认为，在上述变化中，基本股东并没有发生变化，只是在成立内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司时增加了新股东，法庭应当尊重企业变化发展的事实及商号使用的延续性，因而，原告对“小肥羊”是在先使用。
　　２．原告举证，被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”，后来改为使用“小肥羊”商标，并且，其字形字体与原告的“小肥羊”一样。
　　二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理
　　通过以上案情介绍可以看出，本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系问题。
首先必须明确的是，这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中，在先使用在商标注册申请中的意义是明确的（参照商标法第29条，商标法实施条例第19条），其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整，虽然在保护在先使用权利状态上有着相似之处，但是，从结果状态来看，商标法解决的是授权问题，并且给予保护的是经国家授权的专用使用权，而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益，因而，二者在具体内涵上有着明显差异。
　　具体而言，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他人的商品表示、营业表示被需要者广泛认识前或变得知名前，已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者，具有先使用权；法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护（有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3－4号）。在我国，具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》，该规定第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”
　　关于“在先使用法律适用除外”的立法目的，可以理解为对于在特定的商品表示（包括营业表示）获得周知性（知名）以前使用相同或类似商品表示者来说，如果在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用，将欠缺法律的安定性，并且，对在先使用者而言有失公平（参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决）。在这里，商品表示、营业表示的周知性（著名性）的存在事实，是确认在先使用状态的前提，即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示（包括营业表示）与知名商品表示之间、或者注册商标与未注册知名商品表示（包括营业表示）之间的优先关系。
　　值得注意的是，对于因在先使用而不适用反不正当竞争法，法律也有着严格的限制，即要求在先使用者没有“不正当的目的”，并且，在先使用权原则上应是在历来的经营范围内得到承认，如果是对于他人的商品表示（包括营业表示）知名性的搭车而企图扩大自己经营的行为，将受到限制。也就是说，善意的在先使用可以成为反不正当竞争侵权诉讼的抗辩理由。
　　不过，由于我国反不正当竞争法并没有“在先使用法律适用除外”的具体规定，在反不正当竞争法具体适用中能否参照商标法先使用权保护原则以及国家工商行政管理局的有关规定，值得探讨。　
　　三、注册商标的使用与反不正当竞争法的适用
　　另一方面，本案涉及的法律问题不单单局限于反不正当竞争法的“在先使用适用除外”法理，由于被告华程科贸公司使用的是“小肥羊”注册商标，而原告并未获得标有“小肥羊”字样的注册商标。这样，本案还将面临两个问题，一是如果确定被告华程科贸公司注册商标“取得”先于原告商号的使用，被告依此能否对抗原告的诉讼请求；二是注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力。
首先，关于第一个问题，必须一提的是，当庭质证、辩论中被告华程科贸公司声称，该公司生产销售“小肥羊”汤料始于2003年3月，而原告则立即反驳说至迟在2003年2月前已开始生产销售，被告将实际生产销售时间推迟是为了在损害赔偿额计算时谋得利益。
　　我国商标法采取注册主义，商标权依注册而产生。注册主义意味着与商标使用的社会事实相脱离，承认注册自体创设权利的设权作用。因此，注册主义不追认已经存在着的社会事实，而由注册设定独占排他权，据此形成将来的社会事实并加以保护。在注册主义下的法制具有如下特色：
　　１．商标不论有无使用，只要其注册存在就允许其存续，因此，为了将来使用而预先注册是可能的，同时，不苛求使用义务，承认自始就无使用意思的防护商标。
　　２．不承认采取使用主义立法中的拟制使用（constructive use，即商标一旦得到注册，?及申请日视为其使用已开始，在现实中即使不使用对于其申请日后的使用者（除先申请或根据外国申请享有优先权者之外）也具有优先权）。
　　因此，在我国，注册商标的取得并不等同于该商标的实际使用，“商标的使用”意味着在商品的生产、销售（流通）过程中将商标标识贴付于商品。这样，在反不正当竞争法具体适用中，注册商标的实际使用在决定在先使用顺序时具有特别意义。应当说反不正当竞争法注重的是保护在先使用权利状态（无论是否进行了注册或者是否符合注册条件），与国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的立场虽有不同，但并不相悖。之所以如此说，是因为后者的目的是为了解决两项既得授权间的矛盾。
　　其次，关于注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力问题。在这里，包括两个层面的问题，一是指控主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响，二是被控侵权主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响。
与商标法保护注册商标权不同的是，反不正当竞争法第5条是通过禁止不正当竞争行为保护知名商品表示，包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品表示和营业表示；因此，反不正当竞争法不仅禁止假冒注册商标的行为，也禁止擅自使用知名商品已实际使用着的商标标识。也就是说，关于指控主体使用的商标是否为注册商标，在适用反不正当竞争法时没有区别意义。
那么，在被控侵权主体使用的是注册商标时，适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢？这是本案面临的棘手问题。
　　从反不正当竞争法比较法上看，“可视为依据商标法权利行使的行为不适用不正当竞争防止法”的立法例仅在日本法中出现过（参见旧日本不正当竞争防止法第6条）；根据该项法律规定，如果是依据商标法而行使权利，即使属于商品表示、营业表示的混同行为，也不成为不正当竞争行为。从法律沿革上来讲，如此立法的目的是重视商标注册的结果，即商标权是经审查程序而产生的，必须受到尊重，并且，商标权是国家认为“大致正当”而赋予的权利，不经无效或撤销程序而直接依靠不正当竞争防止法进行限制是不妥的。进一步抽象而言，此项规定可视为在法律地位上不正当竞争防止法不优越于商标法的规定。
不过，上述法律在1993年日本修改不正当竞争防止法时已被删除，并且，商标法、不正当竞争防止法同是竞业法一驾车的两轮的观点，已被广泛认同。现在，即使不经过商标权的无效或撤销程序，直接谋求依靠反不正当竞争法对注册商标的权利行使进行限制也是可能的，只是商标法规定的在先使用权，仍然可以被动地成为抗辩权。
　　在我国，反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。相反，商标法第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这一原则在反不正当竞争法适用中也应是准用的，因为，在商标法与反不正当竞争法调整保护的法律关系中，不允许权利滥用应是一般原则。
　　四、注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系
在探讨“注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系”问题前，我们首先需要明确如下概念：
　　1．反不正当竞争法上的商品表示的概念，包含商品表示和营业表示两方面内容，即包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品或营业表示，并且，在反不正当竞争法中，商号、商标不论是否进行了登记或注册、是否满足商标注册要件，均成为法律保护对象。
　　２．所谓商号，是商人关于自己营业的名称表示，是“人的标识”的一种，商法将其作为保护对象既是从这个侧面加以把握的。另一方面，商号在赋有了商品标识机能或者营业标识机能的场合，也受到反不正当竞争法的保护（参见反不正当竞争法第5条以及国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》）。
　　３．根据尼斯协定，各国目前普遍采用的商品和服务分类方法，只是作为商标注册时的管理分类方法，而不是区别判断商品或服务是否类似的标准。这一通念，在我国法律实践中已被认同。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第7条第3款指出：“商品和服务使用相同或者近似商标的，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似。”

　　就本案而言，与工商行政管理局解决注册商标与企业名称争执的不同之处在于，法庭面对的是在适用反不正当竞争法时，如何决定注册商标与知名商品表示（商号、服务商标等）的优先关系问题，即在知名商品表示与注册商标并存、竞合状态下，应如何调整二者的关系。
　　首先，在决定“注册商标与未注册知名商标的优先关系”时，即使在重视注册法律效果时代，法律学说也可归纳为两种立场，一种是以注册商标的取得与知名商标获得周知性时期的先后来决定二者的先后关系；另一种则是将知名商标（商品表示等）分为（1）具备周知性（知名）程度、（2）基于在先使用权的程度、（3）达不到这些程度的三个阶段，以在各阶段商标注册是否伴随着客观且实质性的瑕疵而进行了违法注册为标准，决定注册商标与知名商标（商品表示等）的优先关系。同时，后者主张，只要发生混淆，具有知名商标（商品表示）者即可基于反不正当竞争法阻止注册商标使用者，即在实际使用着的商标（商品表示等）到达获得了周知性（知名）阶段，存在有抵触关系的商标即使取得了注册，也应视为违反了反不正当竞争法的基本原则；至少在申请商标注册时，如果明知该商标已经处于使用中而仍进行商标注册申请的，应视为对他人商标使用行为的恶意。
　　由此可见，商品表示是否到达了“知名”阶段是上述两种立场的相同判断标准，所不同的是，前者将注册商标的取得作为判断先后顺序的始点，而后者则强调商标注册是否善意，并重视反不正当竞争法立法目的之一是解决“混同”问题。
　　回顾本案当庭质证、辩论的事实，由于原告企业在中途重新进行了法人设立登记，按照法律严格定义，应视为被告华程科贸公司的注册商标取得在先；但是，这一先后顺序并不直接妨碍对原告商品表示知名性的判断，因为，即使后发企业也可以通过商标、商号使用许可等获得知名商标或营业表示。本案的关键，也就是在理论上可能产生分歧的，是以注册商标的取得在先比较知名商品表示的先后顺序，还是以注册商标的实际使用作为判断先后顺序的标准。
　　在世界范围内，即使是采取注册主义的各国商标法，为了防止社会事实与注册实体的游离，而吸收采纳了使用主义的制度，其具体事例是不使用商标的撤销制度（参见商标法第44条第4项）、在先使用权制度等。
　　另一方面，从本文前面介绍可知反不正当竞争法对在先使用保护的目的。因此，笔者主张，以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一，并比较知名商品表示获得周知性的时期，求得在先使用排序；同时，在决定注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系时，还应考察注册商标取得者的目的是否正当。
　　综上所述，就本案而言，应参照商标法有关在先使用的基本原则及有关规定，援用“在先使用反不正当竞争法适用除外”法理，并进行如下判断：
　　（1） 原告实际使用的“小肥羊”商品表示获得周知性（知名）的阶段性；
　　（2） 被告华程科贸公司申请注册“小肥羊”商标时，原告使用“小肥羊”商品表示的状态（是否知名），以及被告是否知晓原告商标使用状况；
　　（3） 比较原告使用的“小肥羊”商品表示的周知性（知名）时期，与被告“小肥羊”注册商标实际使用时间上的先后；