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上海市经纪人条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:00:09  浏览:9028   来源:法律资料网
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上海市经纪人条例

上海市人大常委会


上海市经纪人条例
上海市人民代表大会常务委员会


(上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2000年12月15日通过,自2001年5月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了规范经纪活动,促进经纪业发展,维护市场秩序,保障经纪活动当事人的合法权益,根据有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的经纪人,是指依法取得经纪执业证书,并在经纪组织中从事经纪活动的执业人员(以下简称执业经纪人)和依法设立的具有经纪活动资格的公司、合伙企业、个人独资企业及其他经济组织(以下简称经纪组织)。
本条例所称的经纪活动,是指接受委托人委托,为促成他人交易提供居间、行纪、代理等服务,并收取佣金的经营行为。
第三条 本条例适用于在本市行政区域内从事经纪活动的执业经纪人、经纪组织及其相关管理活动。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第四条 从事经纪活动应当遵守法律、法规,遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第五条 经纪人依法从事经纪活动受法律保护。
第六条 上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)负责执业经纪人和经纪组织的登记注册,按照本条例规定对执业经纪人、经纪组织进行监督管理,指导上海市执业经纪人协会(以下简称市执业经纪人协会)的工作。区、县工商行政管理部门按照职责分工,负责辖区内的执业经纪
人、经纪组织的监督管理工作。
本市有关行政管理部门按照各自职责,做好执业经纪人、经纪组织的规划、协调、指导等管理工作。
第七条 鼓励建立经纪业风险准备金、保证金等执业风险防范机制。

第二章 执业经纪人的条件
第八条 执业经纪人应当取得执业资格和执业证书。
第九条 本市实行经纪执业资格考核制度。
经纪执业资格考核,由市执业经纪人协会组织。考试大纲和考核要求由市工商局会同有关行政管理部门审定。
第十条 具备下列条件的人员,可以申请经纪执业注册:
(一)取得经纪执业资格考核合格证明;
(二)在本市有固定住所;
(三)无本条例第十一条规定的情形。
第十一条 有下列情形之一的,不予经纪执业注册:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)刑事处罚执行完毕未满三年的,但过失犯罪的除外;
(三)吊销经纪执业证书未满三年的;
(四)法律、法规禁止经纪执业的其他情形。
第十二条 申请经纪执业注册的,应当通过所在经纪组织向市工商局提交下列文件:
(一)申请书;
(二)相应的经纪执业资格考核合格证明;
(三)申请人本市固定住所的证明材料;
(四)申请人有效身份证明的复印件。
第十三条 市工商局应当自收到经纪执业注册申请之日起十五个工作日内,作出准予注册或者不予注册的决定。准予注册的,发给经纪执业证书;不予注册的,应当书面通知申请人。
第十四条 经纪执业证书是执业经纪人的执业凭证,应当载明下列主要事项:
(一)执业经纪人姓名;
(二)执业经纪人所在经纪组织的名称及地址;
(三)经注册的经纪业务范围。
经纪执业证书不得涂改、出租、转借、转让。
第十五条 经纪执业证书中载明的经纪组织的名称发生变化的,执业经纪人应当自发生变化之日起三十日内通过所在经纪组织向市工商局申请变更;执业经纪人的经纪业务范围需要变更的,应当另行申请执业注册,取得相应执业证书。
经纪执业证书每两年审验一次。
第十六条 执业经纪人应当以经纪组织的名义执业,不得同时在两个以上经纪组织从事同一行业的经纪业务。
未取得经纪执业证书的人员,不得以执业经纪人的名义执业。

第三章 经纪组织
第十七条 经纪组织应当依法登记注册,取得经纪活动的资格。
经纪组织应当及时为执业经纪人办理经纪执业注册、变更和审验等手续,并如实提供有关材料。
第十八条 公司从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件外,还应当有五名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
合伙企业从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的条件外,还应当有两名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
个人独资企业从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国个人独资企业法》规定的条件外,还应当有一名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
非公司企业法人从事经纪活动,除应当符合《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定的条件外,还应当有五名以上与其经营范围相适应的执业经纪人。
第十九条 经纪组织可以设立从事经纪活动的非法人分支机构。设立分支机构应当有与其经营范围相适应的执业经纪人。
第二十条 经纪组织统一接受经纪业务的委托,与委托人签订合同,并按照约定收取佣金。

第四章 执业经纪人的权利和义务
第二十一条 执业经纪人有权在其执业的经纪合同上签名。
经纪组织签订经纪合同时,应当附有执行该项经纪业务的执业经纪人的签名。
第二十二条 执业经纪人有向委托人了解所委托事务真实情况的权利。
第二十三条 执业经纪人依法享有保守自己经纪业务秘密的权利。
第二十四条 执业经纪人依法享有其承揽经纪业务的执行权,未经本人同意,经纪组织不得随意变更经纪业务执行人。
委托人隐瞒与经纪业务有关的重要事项、提供不实信息或者要求提供违法服务的,执业经纪人有中止经纪业务并建议终止经纪合同的权利。
第二十五条 执业经纪人应当在经注册的经纪业务范围内据实提供经纪服务。
执业经纪人应当据实介绍经营业绩,并在执业服务说明材料上署名。
第二十六条 执业经纪人应当为当事人保守商业秘密。
第二十七条 执业经纪人不得有下列行为:
(一)从事国家禁止流通的商品和服务的项目的经纪活动;
(二)以隐瞒与经纪活动有关的重要事项、虚构订约机会、提供不实的信息、夸大业绩的虚假宣传等手段促成交易;
(三)与他人恶意串通,或者以胁迫、贿赂等手段促成交易;
(四)利用委托人的商业秘密谋取不正当利益;
(五)利用执业便利,收取佣金以外的报酬;
(六)从事损害所在经纪组织利益的活动。
第二十八条 执业经纪人的合法权益受到侵害的,可以向市工商局或者区、县工商行政管理部门、有关行政管理部门申诉,也可以向市执业经纪人协会投诉。

第五章 市执业经纪人协会
第二十九条 市执业经纪人协会是社会团体法人,是执业经纪人的自律性组织。
第三十条 市执业经纪人协会章程由会员大会或者会员代表大会制定,报市社团管理机构批准,并报市工商局备案。
第三十一条 执业经纪人应当加入市执业经纪人协会。经纪组织可以加入市执业经纪人协会。
市执业经纪人协会会员按照市执业经纪人协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。
第三十二条 市执业经纪人协会履行下列职责:
(一)组织经纪执业资格考核,颁发经纪执业资格考核合格证明;
(二)维护会员的合法权益;
(三)组织执业经纪人业务培训;
(四)制定经纪执业准则,进行执业经纪人职业道德和执业纪律的教育和检查;
(五)接受投诉,调解经纪执业活动中的纠纷;
(六)按照章程对会员进行奖励和惩戒;
(七)协助建立经纪业风险准备金、保证金等执业风险防范机制;
(八)对执业经纪人的违法行为,向市工商局或者区、县工商行政管理部门提出处理建议。
第三十三条 市执业经纪人协会应当建立会员执业信誉档案制度。

第六章 法律责任
第三十四条 执业经纪人违反本条例规定,给当事人造成损失的,由其所在的经纪组织依法承担相应的赔偿责任。经纪组织承担赔偿责任后,可以向执业经纪人追偿。
第三十五条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市工商局或者区、县工商行政管理部门责令改正或者限期改正,并按照下列规定进行处罚:
(一)违反本条例第十四条第二款、第二十五条第一款规定,涂改、出租、转借、转让经纪执业证书或者超越注册的经纪业务范围开展经纪活动的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,吊销经纪执业证书。
(二)违反本条例第十五条规定,执业经纪人逾期三个月未办理变更和审验手续的,处以五百元以下的罚款;逾期一年的,吊销经纪执业证书。因经纪组织的过错逾期未办理变更和审验手续的,对经纪组织处以五百元以上一千元以下的罚款。
(三)违反本条例第十六条第二款规定,未取得经纪执业证书,以执业经纪人的名义从事经纪活动的,给予警告,没收违法所得,可并处五百元以上三万元以下的罚款。
(四)违反本条例第二十一条规定,经纪组织侵犯执业经纪人合同签名权或者经纪合同上未附执业经纪人签名的,责令改正或者给予警告,可并处五百元以上一千元以下罚款。
(五)违反本条例第二十七条第(一)项规定,从事国家禁止流通的商品和服务的项目的经纪活动的,没收违法所得,可并处一千元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并可吊销经纪执业证书。法律、行政法规另有规定的,按照规定处罚。
(六)违反本条例第二十七条第(二)项、第(三)项规定,在经纪活动中弄虚作假或者以非法手段促成交易,给当事人造成损失的,对执业经纪人处以一千元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并可吊销经纪执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(七)违反本条例第二十七条第(四)项、第(五)项、第(六)项规定,侵犯委托人商业秘密或者在经纪活动中牟取不正当利益,给当事人造成损失的,按照有关法律、法规的规定予以处罚,并吊销经纪执业证书。
前款规定的吊销经纪执业证书的处罚决定,由市工商局作出。
第三十六条 行政管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员及市执业经纪人协会的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附则
第三十八条 本条例自2001年5月1日起施行。



2000年12月15日
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武汉市土地交易管理办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市土地交易管理办法


  武汉市人民政府令

  第134号

  《武汉市土地交易管理办法》,已经2002年5月27日市人民政府第56次常务会议审议通过,现予公布,自2002年7月10日起施行。

  代市长 李宪生   

  2002年6月10日


武汉市土地交易管理办法


笫一章 总则
第一条 为规范土地使用权交易行为,深化土地使用制度改革,建立公开、公平、公正的土地市场,防止国有土地资产流失,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的土地交易。
本办法所称土地交易是指国有土地使用权的出让、转让。
土地交易涉及房产转移的,房产转移按有关房产交易的法律、法规、规章办理。
第三条 市土地行政主管部门负责全市土地交易的监督管理工作;其他有关部门按照各自职责,做好土地交易的有关管理工作。
第四条 设立土地交易有形市场,作为土地交易的专门场所。
市土地交易中具体承担江岸、汉汉、>口、汉阳、武昌、青山、洪山区范围内的土地交易工作,按照本办法规定的职责和程序进行运作,并接受市土地行政主管部门和其他相关部门的指导、监督和检查。
东西二、汉南、蔡甸、江夏、黄陂、新洲区土地交易中心和武汉经济技术开发区、武汉东>新技术开发区土地交易分中心按照统—发布信息、统—交易规则、统—管理、分级办理的原则,具体承办本辖区内的土地交易工作,并接受市土地交易中心的业务指导。
第五条 土地交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,有关当事人依法进行土地交易活动,任何单位和个人不得干预。
第六条 下列国有土地使用权交易应当在土地交易有形市场进行:
(一)以公开方式进行的国有土地使用权出让;
(二)出让土地使用权的首次转让;
(三)人民法院判决或仲裁机构裁决需要变卖、用于清债务的土地使用权转让;
(四)法律、法规规定应公开进行的其他国有土地使用权交易。
按照《武汉市土地储备管理办法》规定应当纳人储备的土地,必须进行储备后方可在土地交易有形市场进行交易。
第二章 土地交易市场
第七条 土地交易中心(包括土地交易分中心,下同)是土地交易有形市场的承办机构,其主要职责是:
(一)贯彻执行国家土地管理的>策、法律、法规和规章,制定土地交易中心的内部管理制度,具体实施土地交易有形市场的建设计划和目标;
(二)接受主管部门和其他单位、个人委托,组织实施土地使用权出让、转让的招标、拍卖和挂牌交易工作,为举办土地使用权招标、拍卖和挂牌提供场所和业务,提供招标、拍卖专家库等技术支持;
(三)受理土地使用权转让申请,负责转让条件的核验、成交确认;
(四)收集、汇总、储存、上报、发布土地交易信息,提供有关法律和其他有关信息咨询业务;
(五)提供土地使用权交易、洽谈、招商、展销场所,为土地交易代理、地价评估、信息咨询等中介机构提供业务场所;
(六)为地价评估结果确认、交易过户、税费征收、土地登记发证等机构提供业务窗口;
(七)土地行政主管部门委托的其他事项。
第八条 土地交易中心应建立以下工作制度和管理制度:
(一)土地交易规则;
(二)土地交易运作程序;
(三)土地交易业务承诺;
(四)财务管理制度;
(五)工作人员守则;
(六)工作人员违纪违规行为的监督查处办法等。
第九条 土地交易中心应当配备一定数量的专业人员和必要的设施,建立土地招标、拍卖专家库(以下简称专家库)。专家应包括土地、房产估价师、律师、规划师等从业资格的人员和其他有关专家学者。
第十条 从事土地交易代理、地价评估、信息咨询等业务的中介机构,应当具备相应的资质,并遵守土地交易中心的各项规章制度,依法提供中介业务。
第三章 土地使用权交易
第十一条 有下列情形之一的国有土地使用仅不得进行交易:
(一)土地权属不清或有争议的;
(二)未解除抵押关系的;
(三)被人民法院查封、冻结的;
(四)法律、法规禁止出让、转让的其他情形。
第十二条 储备土地使用权的出让经土地行政主管部门审核报同级人民政府批准后,由土地储备机构在土地交易中心进行交易。
第十三条 进入土地交易中心进行土地使用权转让交易的,按下列程序办理:
(一)申请:原土地使用者持有关资料向土地交易中心提出交易申请。
(二)初审:土地交易中心初步审查土地权属及地上建(构)>物、附着物产权权利状况,对是否符合转让条件提出初审意见。
(三)核准:土地行政主管部门对土地交易中心提出的初审意见进行审核。对符合转让条件的出让土地,土地行政主管部门核准交易;对涉及改变原批准规划用途的,还须报请规划行政主管部门批准并提出规划使用条件。
第十四条 在土地交易中心进行土地使用权交易采取以下方式:
(一)招标:通过公开招标或邀请投标,由投标人投标,经评标后确定中标人;
(二)拍卖;在指定的时间和公开的场所,在拍卖主持人的主持下,竞买人公开竞价,由最高竞价者获得土地使用权;
(三)挂牌:在一定期限内,将交易地块基本情况及土地交易条件公示和公告,并接受交易申请,竞介确定受让人;
第十五条 招标、拍卖或挂牌交易土地使用权,在招标、拍卖或挂牌前应制定招标、拍卖或挂牌文件和投标、竞买规则,并至少在投标、拍卖或挂牌前20日发布招标、拍卖或挂牌公告。公告由委托方委托土地交易中心统一在有关公开媒体和土地交易中心发布。
第十六条 以招标方式进行土地交易的,应确定标底;以拍卖和挂牌方式进行土地交易的,应确定底价。招标标底和拍卖、挂牌底价在招标、拍卖或挂牌交易活动结束之前应当保密。
出让土地使用权的标底或底价由土地行政主管部门根据土地估价结果和政府产业>策综合确定;转让土地使用权的标底或底价由原土地使用权人确定。
第十七章 招标、拍卖或挂牌交易土地使用权的组织形式和具体程序,按照国家有关国有土地使用权交易的规定执行。
第十八条 以招标、拍卖或挂牌方式确定中标人、竞得人后,土地交易中心应当与中标人、竞得人签订成交确认书。
土地使用权出让交易的中标人、竞争人应当按成交确认书规定的时间、地点与土地行政主管部门签订土地使用权出让合同。
出让土地使用权转让交易的中标人、竞得人应当按成交确认书规定的时间、地点与土地转让人签订土地转让合同。
第十九条 中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,抵作国有土地使用权出让或者转让价款,其他投标人、竞买人支付的投、竞买保证金本金,土地交易中心必须在招标、拍卖和挂牌活动结束后5个工作日内予以退还。
因中标人或竞得人的原因,在规定时间内未签订土地出让、转让合同的,取消该中标人或竞得人的受让资格,其交付的保证金不予退还;造成损失的,中标人或竞得人应负赔偿责任。经土交易委托方同意,由土地交易中心行确定受让人或重新组织交易。
第二十条 招标、拍卖或挂牌活动结束后,土地交易中心应当在10个工作日内将招标、拍卖或挂牌交易结果在土地交易中心公布。
第二十一条 土地使用权受让人依照土地使用权出让、转让合同的约定付清全部价款后,应当依法申请办理有关土地登记手续,领取国有土地使用权证书。
第四章 监督查处
第二十二条 监察部门和土地行政主管部门应当在土地交易中心设立检举或投诉信箱,接受社会对土地交易违纪违规行为的检举、投诉。
第二十三条 土地交易中心应当将土地交易规则、运作程序。业务承诺、工作人员守则等在显要位置张挂显示,接受社会监督。
第二十四条 违反本办法规定的土地交易行为,由土地行政主管部门按照国家、省和本市有关规定予以处罚,有关部门不得为其办理有关审批、登记手续。
第二十五条 土地交易纠纷,交易各方当事人可协商解决,也可提请仲裁机构仲裁或依法向人民法院起诉。
第二十六条 政府有关部门和土地交易中心工作人员违反本办法,在土地交易过程中接受贿赂、徇私舞弊、泄露秘密、玩忽职守的,由其所在单位或监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附则
第二十七条 本办法中的具体应用问题由市土地行政主管部门负责解释。
第二十八条 本办法自2002年7月10日起施行。

浅议证明责任特征

作者:姜琳炜 华东政法学院诉讼法学研究生

内容提要:证明责任具有独有的特点,包括证明主体的特定性即证明责任的承担者并不是任意的;证明责任根据法定性或者说证明责任的法律规范性;证明责任运作的职权性,由负有相关职权的机关承担;证明责任过程的时限性,证明责任要在特定期限内完成。
关键字:证明责任 法定性 职权性 时限性

诉讼证明责任不仅仅是诉讼证据理论研究的热点,对实践也有十分重要的意义。一直以来,法学界关于证明责任的争议,可以说是众说纷纭,莫衷一是。不但证明责任与举证责任混淆不清,证明责任的法律属性也存在多种学说争议。首先笔者认为证明责任与举证责任是两个不同的概念,但同时具有一定联系性;其次,关于证明责任的法律属性笔者比较赞同“败诉风险负担说”,认为责任就是责任,既不是权利也不是义务,但不可否认带有一种义务性的倾向。证明责任与法律风险相联系,负有证明责任的主体如果不承担责任,就可能导致所认定或主张事实不能成立的法律风险。
证明责任是诉讼证明中所确立的一种特定的责任,与其他普通证明的责任相比,这种特定的责任有它独有的特点。
一、诉讼证明责任主体特定性
普通的证明活动中,证明责任的承担主体不是特定的,可能由相关的任意人承担,但在诉讼中,证明责任必须是法律赋予特定诉讼主体来承担,但并不是所有诉讼主体都有资格承担证明责任。
在刑事诉讼公诉案件中公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院是证明责任的主体。根据法律的规定,公安机关负责大多数刑事案件的侦查,在进行立案侦查的时候,必须有足够的证据证明自己行为的合法性,也就是必须收集、提供足够的证据证明是否有犯罪事实发生,犯罪行为是否为犯罪嫌疑人实施。如果公安机关不承担这一系列证明责任,就根本无从进行侦查行为,自然也就无法把案件移送到检察机关,即使移送到检察机关也要承担被退回补充侦查的危险。同理这种证明责任适用于国家安全机关。
人民检察院也是证明责任的主体,审查起诉的过程是人民检察院证明案件是否符合向法院提起公诉的条件的过程。在审查起诉时,人民检察院必须收集足够的证据,并且证明确实符合起诉条件或者不符合起诉条件,这样才能保证所作决定(包括起诉决定或不起诉决定)能被认可。
我国的诉讼结构形式采用复合型诉讼结构,在侦查、起诉阶段体现了线形的诉讼结构,在审判阶段体现了三角结构。据此,人民检察院在侦查、起诉阶段承担的是证明责任,在审判阶段承担举证责任,只负责将侦查、起诉阶段查证属实的证据提交法庭并进行控诉即可。如果在审判阶段仍然承担证明责任会有越权之嫌,导致另一角度的控审不分。
虽然犯罪嫌疑人与被告人是刑事诉讼主体,但不是诉讼证明责任的主体,根据国际上通行的做法,以及国内法律的规定,犯罪嫌疑人与被告人没有义务证明自己有罪,按79年《刑事诉讼法》的诉讼理念,被告人处于被追诉的地位,已被当然认为是罪犯,所以只能坦白交待自己的所谓罪行。96年对《刑事诉讼法》进行重大修改以后,被告人的诉讼地位发生了变化,由诉讼客体变为诉讼主体,法律规定被告人对侦查人员的提问,应当如实回答,但这里的如实回答不能被看作是被告人的证明责任。因为如果被告人承担证明责任,将会使司法人员推卸责任,不利于保护犯罪嫌疑人与被告人的人权,与诉讼基本原理相违背;同时犯罪嫌疑人与被告人特殊的诉讼地位,受羁押的状态使其无法承担证明责任;强加责任可能仍然导致刑讯逼供。基于以上原因被告人不应承担证明责任,不能自证有罪,无论被告人是否如实回答都不能减轻或解除司法人员的证明责任。当然犯罪嫌疑人与被告人可以提出证明自己无罪或罪轻的证据,但这不是他们所承担的证明责任,而是法律赋予其辩护权。
自诉案件中,自诉人应对起诉承担举证责任,必须向人民法院提出证明被告人侵犯其人身权利和民主权利的证据。如果自诉人体不出充分的证据证明自己的主张,其起诉的请求就不能成立,但一旦自诉被受理,审理自诉案件的人民法院就应承担调查、核实证据,并用证据认定案件事实的作用。由于自诉案件涉及当事人的隐私、家庭纠纷等问题,采用公诉方式不利于案件的处理。法律对适用自诉案件的情形的规定多数与较轻的刑事犯罪,自诉人完全有能力自行收集证据,而且能够证明被告人犯罪的证据多半掌握在自诉人手中。
在民事诉讼中,双方当事人均是证明责任的主体,在诉讼中必须对自己提出的请求提供证据,负担举证可能造成的不利诉讼后果。严格来讲,当事人承担的是举证责任,仅是对自己的主张提供证据,并不承担案件的全部证明责任。
在行政诉讼中,原告由于其身份、地位的普通性,无法也不应当成为证明责任主体。被告,即行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。
在诉讼中人民法院究竟是不是证明责任的主体,理论界存在争议。有的学者认为人民法院不具备承担证明责任的条件和基础,同时人民法院不负证明责任是控审职能分离强化公诉职能的需要。 我们认为,在我国人民法院不应成为消极仲裁者,无论是在刑事、民事、还是行政诉讼的审判过程中都负有证明责任,是证明责任的主体。法院为保证其审判的正确性,必须对双方的叙述和提供的证据材料进行审查,判断双方谁是孰非,同时要收集必备的证据,来证明判断的正确性,这本身就是一种证明过程。尽管控审职能分离的基本要求是法院地位中立,法院只是负责审判,不能进行追诉,但是法院的证明活动并不属于追诉性质,而是查明案情的需要。那些认为人民法院不是证明责任的主体的学者,只是混淆了证明责任的含义,认为证明责任必须以证明主张为前提,从而得出人民法院不是证明责任的主体的结论,而实质上证明责任并不以证明主张为前提,而是以职权为前提,人民法院因形式审判权而成为证明责任的主体。
二、证明责任根据法定性
《刑事诉讼法》第43条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第45条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集和调查证据。”实质上是以法律的形式规定了在刑事诉讼中人民法院、人民检察院和公安机关有权承担证明责任,而且必须承担证明责任。
刑事证明责任同刑事诉讼的理念及构造有密切的关系,大陆法系国家刑事诉讼的传统理念是“实体真实”, 刑事诉讼中强调依法充分的发挥警察、检察官和法官的作用,尽可能的查明犯罪事实,惩罚犯罪,维护社会稳定。证明责任约束的对象是法官。英美法系国家刑事诉讼的基本理念是源于自然正义的“正当程序”, 刑事诉讼强调程序公正,重视保护以犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利为核心的基本人权不受国家机关非法侵犯。证明责任约束的对象是当事人。尽管理论上如是说,但是在两大法系国家的刑事诉讼法中对于证明责任的规定都未能体现在法律中。《意大利刑事诉讼法典》对于证据的规定的诸多条文中只有190条第1项指出“证据根据当事人的请求而获采纳。法官采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据和明显多余或意义不大的证据”与证明责任稍接近,但从这一条文中也难发现证明责任的法律规范性。我国的《刑事诉讼法》则具有这一规范性。
《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面客观地审查核实证据。”法律规定了当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,人民法院承担证明责任。
《行政诉讼法》第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国法律首次规定举证责任的概念。虽然法律没有明确规定证明责任,但是在第35条、36条中体现了人民法院对证据的收集和保全。换而言之,在行政诉讼中,被告负有举证责任,人民法院承担证明责任。
大陆法系的民事诉讼中,直接从当事人平等的原则和事物的盖然性出发设置举证责任分担的原则,根据平等的思想,当事人在诉讼中处于平等的地位,只有适当的分担责任才能达到法律实现公平正义的目的,原、被告都没有必要对全部案件事实负举证责任,而应予以适当的分担才能实现诉讼的公平。 原告仅对权利存在的要件事实举证,被告仅对权利消灭、变更要件事实举证。这样既有利于保护私权,又符合公平理念。这种法律要件分类说,维护法律形式上的公平,具有统一发挥法律安全性的优势,几十年来一直处于通说地位,有时无法获得实质上的公平。
英美法系综合各种诉讼利益,以实证方式分配举证责任,所以可以将这种分配证明责任的理论称为“利益衡量说”。由于英美法系学者采用实型诉讼,强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用,以判例发优先为本旨。为此英美法系的举证责任分配原则表现为多元要素的集合,具有灵活性、司法对策性强的特点,但具有任意性、不统一性。
不可否认我国民事、行政诉讼程序中,关于证明责任的规定同样具有模糊性和概括性,但是模糊性和概括性是所有实然法都具备的特点,应然与实然终究是存在差别,我们所能努力的只能是使两者更为接近。
三、证明责任运作的职权性
证明责任是基于法律上的职权而产生。我国的公安司法机关不同于西方国家,尤其是英美法系国家。英美法系国家的追诉机关的责任仅仅是证明犯罪嫌疑人有罪,所以承担的只是举证责任,而我国的追诉机关,不仅肩负着证明犯罪嫌疑人有罪的责任,最主要的是查明案件事实,以达到惩治犯罪,保障无辜的人不受刑事追究。公安司法机关不履行或者不充分履行证明责任就是失职,也就是说证明责任必定引起某种法律后果的发生。比如立案与否,是不是起诉,法院的审判结果能否作出。
不能把司法机关的证明责任与他们的职权割裂开来,首先因为的证明责任是其行使职权的必然要求。在刑事诉讼中,公安机关、检察机关、人民法院分别代表国家行使侦查权、检察权、审判权,所以他们必须收集证据,揭露犯罪,以确实充分的证据证实犯罪,这既是他们的权限,也是他们应尽的责任。同时司法机关的证明责任又有其相应的职权作保障,国家赋予了司法机关已相应的职权,这就使其在刑事诉讼中依法承担的证明责任有了可靠的保障。
公安机关要承担侦查职能,在立案侦查阶段收集审查证据。公诉机关要承担控诉职能,承担法院对于其所认定的犯罪不能成立的诉讼后果。上文提到有的学者认为人民法院不负证明责任,这是控审职能分离强化公诉职能的需要。尤其是在刑事诉讼中如果人民法院收集了有罪证据,使其与控方职能划分不清。这种观点有待商榷,人民法院收集必备的证据必定会迎合控方或辩方的诉讼职能,但并不意味人民法院在行使控诉职能或辩护职能。人民法院承担审判职能,作出裁判必须保障所依据的事实清楚,证据确实充分,否则原裁判认定事实错误,或者原裁判认定事实不清、证据不足,就会引起上诉、抗诉或申请再审,而在提起的二审或再审程序中,就会被裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。那么要求人民法院在审判过程中,必须收集、审查证据,承担证明责任。
由以上可知,在理论上需要人民法院、人民检察院和公安机关基于各自的诉讼职能承担证明责任,同时法律上对于证明责任的承担也有职权性的规定,《刑事诉讼法》第45条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集和调查证据。”在民事和行政诉讼中,尽管公安机关和检察机关不必参与到诉讼中,但是人民法院所承担的证明责任仍是其职权所在。《民事诉讼法》第65条规定,“人民法院有权向有关单位和个人调取证据。”《行政诉讼法》34条第二款规定“人民法院有权向行政机关以及其他组织、公民调取证据。”法律规定公安司法机关依其职权收集证据,证实履行证明责任的需要。
四、证明责任过程的时限性
诉讼证明有其特殊性,证明责任的承担理应在诉讼过程中,决不能超出诉讼之外。国外流行一种诉讼理念,诉讼好比一场比赛,比赛结束以后,即使在优秀的运动员对发挥不力而造成的失败结果也无能为力。这也有合理的一面,有利于减少纠诉和缠诉,当然也有人认为这是不公平的,但是试想一下,既然法律能够规定多种犯罪不追诉的情形,那么在其他案件中又一定要追求完完全全的正义吗?法律不是万能的,也不可能是万能的,我们只能选择最好的结合点,规定限时举证制度势在必行。
刑事诉讼主要的任务在于追究犯罪、追求正义,案件涉及社会利益及国家安全,同时也涉及犯罪嫌疑人、被告人的人权。法律在设置证明责任时效时要兼顾各方利益,在立案后的侦查、审查起诉阶段,法院不承担证明责任,法院的证明责任严格限制在审判阶段,否则便有越权之嫌,此时法院的调查核实证据权,也是履行其证明责任的需要。
我国目前的民事诉讼法对证据的提出时间并未限定, 《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条规定,证据应该在法庭上出示,但是并未规定是在一审还是在二审中提出。相反,在76条中规定,人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。
这里涉及到一个理论基础问题,就是举证责任是什么性质。如果承认其是一种权利,在诉讼的任何阶段均可提出,这是因为当事人作为权利的主体,有权选择何时行使权利。但是从另一个角度考虑,即使承认举证责任是一种权利,那么权利的行使也不是绝对的,不是说想什么时候行使就什么时候行使,如果是绝对的权利就上升为权力,不仅与个人身份不符,而且也造成制度上的混乱。我们认为举证责任是当事人可能由于举证不能而承担诉讼不利后果的一种负担(败诉风险负担),义务性多于权利性。既然是一种责任承担,那么就有强制性的履行成分,应该规定(包括法定和指定)当事人在某一期间内完成。诉讼一方因举证不能而败诉,是其自身举证不能引起的合理结果,而不是国家对其正当权益保护不利。在现代社会生活节奏日益加快的今天,人们越来越注重效率和效益,因而应给举证规定一个时限,笔者认为最迟不得超过一审庭审结束之前。
不可否认现实中确实存在这样一种怪象,当事人在一审中如同挤牙膏一般在每一次开庭时提供一点证据,自恃手中有证据,不怕败诉。或者不提供证据,诱导法官错判,在二审中提交新证据,从而大获全胜,拉长了结案周期。但是这种现象终究还是极个别,毕竟在效率优先的现代社会,很少有人愿意冒败诉的风险而不提供证据,或者运用诉力的极大浪费与法官玩一起“猫捉老鼠”的游戏。但是我们并不能因为大多数人愿意主动提供证据,就完全排除这种故意超时的可能性,在法律中就不予以制约和规定限时举证制度,如同不能因为社会中少有人盗窃就不规定对盗窃的惩罚。
有的学者提出,举证时限在第一审法庭辩论前, 笔者认为这个时限规定的较短。因为证据,尤其是诉讼证据,不是普通的一件想得到就得到的事物,有时候当事人可能在庭审中受启发而想到提供某项证据;甚至到最后陈述阶段才想到并收集证据,这时对于证据提出时间的过短限制,就会不利于当事人权利的保护。在一审庭审结束之前提出比较合理。
在民事诉讼中有些特别的证明,例如人身损害赔偿中的伤情鉴定,破产宣告中的破产债权审计,房地产案件中的房屋评估等都与案件的处理结果有密切的关系,对于这类证明尤其要规定举证时限。否则,对案件的审限和质量都有影响。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干意见的解释》第3条第三款规定,被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。可见,根据最高人民法院的司法解释,被告应当在第一审庭审结束之前,向人民法院提供证据,在这之后提供的证据没有证明效力。这样规定主要是为了防止被告利用第48条缺席判决的规定,来规避第33条的规定,以期在第二审程序中取得有利的地位,从而逃避责任。具体而言,当行政机关在没有证据的情况下对原告作出裁决,原告起诉后,被告无法举证,而第33条又规定诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据,于是拒不到庭应诉,避开法院收集证据,法院作出缺席判决。此时,被告提起上诉,将其在一审期间收集到的证据提供给二审法院。由于有新证据的出现,法院重审后上诉方获胜。被告的行为是规避法律的行为,应予以禁止。
当举证责任期限被严格限定以后,公安司法机关的证明责任也自然而然的被限定到严格的期限以内。在民事和行政诉讼中,人民法院都应该在一审庭审结束前履行证明责任。
诚然,诉讼最大的目的是追求正义,从理论上讲,不能排除证明时限性造成的诉讼结果不公,但是,正如美国法官弗来彻所说的效率原则,即“正义被耽搁等于正义被剥夺,即低效率的代价是昂贵的。人们诉诸法院是希望获得援助与救济,一个向法院寻求救助的人希望援助早日来临,否则判决就毫无意义。”


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