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构筑我国地下空间利用权法律制度若干问题浅探

陈渝


摘要：本文通过分析地下空间利用权法律制度产生的动因及其法律特质，在介绍国外相关立法的基础上，剖析我国建构地下空间利用法律制度的必要性、可行性，并提出具体措施。
关键词：地下空间 所有权 利用权 法律构想

一、引言
所谓地下空间利用权，是指权利人依法利用地表以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。作为一种自然资源和社会财富，土地是人类赖以生存繁衍的生活载体，也是人类社会得以发展的物质前提。因此，对土地进行利用并建立相关的法律制度既事关一国的经济发展，又映照其上层建筑的完善程度。随之科技的进步，人们对土地的利用逐渐从地表延及地表上空，而后延至地表以下。19世纪末20世纪初，空间权（包括地上空间权和地下空间权）作为一项崭新的权利类型在美国、德国等发达资本主义国家相继出现，现已为大多数国家法律所承认。反观我国的土地立法，目前尚无关于地下空间权的统一法律规范，这与蓬勃发展的土地利用现状格格不入。因此，构建我国的地下空间权法律制度势在必行。
二、地下空间利用权产生的动因和法律特质
（一）地下空间利用权产生的动因
1、地下空间利用权产生的社会物质动因
科学技术的发展所带来的土地立体化开发利用的客观需要是土地权利理念更新、“地下空间利用权”作为一项全新的财产权得以产生的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力的发展水平，尤其是建筑技术和建筑材料的发展水平。19世纪工业革命以前，人类对于土地的利用，一般以地表平面利用为主。工业革命的完成，使人类社会生产力获得巨大进步，使得土地由平面的所有与利用转向立体的所有与利用。各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺性与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用扩及于空中和地中，这就是土地的立体利用。地下铁道、地下街、地下停车场、上下水道及排水沟等如雨后春笋般兴起。地下空间不再附属于地表，而成为具有独立价值的物。因之，对地下空间的利用用法律形式加以规范便成为社会发展的必然。
2、地下空间利用权产生的理论动因
在传统的土地法理念和土地法制度下，土地所有权效力的范围是以地表为中心而有上下的直接支配力。换言之，土地所有人除对地表有支配力外，尚对土地之空中和地中有法律上的支配力。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍是将三者视为一个整体。这种绝对的土地所有权理念直接导致了权利滥用。土地私有的独占性、排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制。[1]相对土地所有权的概念及相关立法应运而生，为地下空间利用权提供了法律依据和理论基础。
（二）地下空间利用权的法律特质
1、 权利客体具有独立性和容纳性。
空间“因其系离开地表，在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”[2]换言之，特定于地表之下一定范围的空间可以从地表游离出来并为人们所开发利用，如建造地下商场、游乐园、地铁等，具有一定的经济价值，且可通过登记的方式确认其范围，并为权利人独立支配，成为物权客体。
地下空间是一种三维立体空间，具有容纳性。特定的地下空间并不会因人们的使用、开发而减少或消耗。人们可根据自身需要在其间进行生产和生活，或构建建筑物，或铺设管道，或堆放物品，这些活动都不引至空间的减损。
2、 权利内容具有价值和使用价值
马克思主义认为，“价值是客体对主体需要的满足”。一种商品之所以具有价值，是因为其凝结了无差别的人类劳动。地下空间作为客观存在的自然资源，能为人们所发现、占有和利用，无疑具有使用价值；当空间作为一种资源被人们所开发利用时，因其消耗了一定量的社会必要劳动时间，凝聚了无差别的一般人类劳动，故具有价值。又因之具有价值和使用价值，可通过一定量的比例与其他商品相交换，具有交换价值，地下空间权利人可借以将其有偿出让、出租或转让。
3、权利取得方式的特殊性。
地下空间是基于一定的地表而存在的物质载体，可从长、宽、高三维加以确定；同时，由于其具有体积的固定性，可视为不动产，故，其取得方式得遵照关于不动产取得的相关规定，即以登记作为权利确认、公示公信的唯一合法方式。
三、地下空间利用权在国外的立法状况
在西方发达资本主义国家，为了适应和保障地下空间的发展需要，在政策和立法上都有许多明确的规定，并且在实践中得到不断完善。这里仅以美国、德国和日本为例。
（一）美国
就法律传统而言，美国法虽属英美法系，但其传统的包括不动产在内的财产法制却继承了罗马法，从而认为土地所有权的范围"上达天宇"、"下及地心"，而且不承认土地上的建筑物为单一的独立不动产。然而，至19世纪末、20世纪初，在飞机发明之后，美国法律界不得不承认，在保护土地所有人的合法权益的同时，在不妨害土地所有人的限度内，飞机等有在他人土地上空飞行的权利。[3]这样，所谓土地所有权"上达天宇"，"下及地心"的法律原则便被打破，土地所有权的有限性原则获得确立，这就为后来美国进行大规模的城市土地的立体开发运动奠定了法律基础。
进入20世纪20年代以后，由于城市人口急剧增加，美国进入了一个前所未有的城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定"断层"为客体而成立的权利，被称为"空间权"（空中权）或者 "开发权"（Development Rights）
1927年，美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是为美国法制史上有关空间权问题的第一部成文法。1958年，美国议会作出州际高速道路（Inter State High Way）的上空与下空空间可以作为停车场使用的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1970年，美国有关部门倡议各州使用"空间法"这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年，俄克拉荷马州率先完成立法，此即著名的"俄克拉荷马州空间法"（Oklahoma Air space Act）。该法集有关空间权领域的判例与研究成果之大成，详细规定了空间权制度,美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的烙印。
（二）德国
德国有关空间权问题的最早立法见于1896年《德国民法典》第1012条："土地得以此种方式（地上权方式）其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利"。可见，《德国民法典》上的空间权制度，实质仍不过为空间地上权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht）,史称"地上权令"。[4]依此"地上权令"，德国空间权制度得到了极大的完善。
（三）日本
1956年，日本私法学会第18次会议集中讨论了"借地借家法的改正问题"这一主题，这次会议实际上是为日本在立法上确立空间权制度作理论上的准备。1966年，日本修正民法典，在第269条之2追加规定空间权（区分地上权）制度，此即日本现行空间权制度。第269条之2第1项："地下或空间，因定上下范围及有工作物，或以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制"。②据此规定，可知日本民法典上的空间权，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定断层空间为客体而成立的特殊地上权，即区分地上权。区分地上权的客体，为空中或地中的某一特定断层空间。为配合这一区分地上权的规定，日本不动产登记法第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序。依该法第111条第2项，设定区分地上权时，除须登记设定目的、存续期间及地租金额外，还须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效力而言，此登记为区分地上权的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权的效力。
虽则各国立法并未明确提出“地下空间权”或“空间地下（上）权”的称谓，然而，地下空间权制度的客观存在及相关概念的提出，无疑是对传统物权概念的革命，为地下空间开发的进行乃至发展提供了理论基础。
四、我国地下空间利用权的立法现状及简析
目前，我国关于地下空间利用方面的专门立法尚属空白，仅存在相关的单行法及一些地方性法规。如1996年10月29日第八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国防空法》，上海市人大通过的《上海市民防条例》、《上海市规划条例》、《上海市民防工程管理办法》等。建设部于1997年10月27日颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》，专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理，为加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。时下正在进行的地下空间立法主要有深圳市规划国土局起草、申报的《深圳市地下空间使用条例（送审稿）》和上海市城市地下空间开发利用管理立法研究课题组起草的《上海市地下空间开发利用管理办法（草案）》。
勿庸置疑，我国当前地下空间利用的立法正一步步趋于完善，一些较为突出的法律盲点正逐步得到祢补，这为我们合理利用地下空间资源、界定地下空间产权关系、促进经济发展起到了积极的作用。然而，同样勿庸置疑的是，这些立法仍明显滞后于地下空间开发利用的发展实践，无法满足日益发展的开发地下空间的社会需求。因此，构建我国具有前瞻性、行之有效的地下空间利用法律体系乃当务之急。
五、构建我国地下空间利用权法律体系的具体设想
（一）法律前提
我国《土地管理法》规定了土地所有权的公有性质，即土地只能属于国家或集体所有。与此相应，笔者认为，地下空间利用权立法也应遵从这样一个法律前提：地下空间所有权的国有性质。明确地下空间所有权的国有性质一方面与现行的法律法规相吻合，另一方面，在操作上可确保土地统一规划及其分层次合理利用。
值得注意的是，对于同一块土地的使用者而言，其对土地的使用本身即包括了对地表上下一定空间的使用，也就是所谓的“土地对空间的吸附”。国家对地下空间的分层次利用不能妨碍原土地使用人依法定用途而对地下一定程度空间进行的合理利用，如打地桩、建地下车库等。因此，立法上应明确土地使用人享有的依附于土地使用权的地下空间范围，即，将地下空间利用权的标的限定为土地使用人依法定或约定而为合理使用的地下空间之外的三维空间。
(二)关于地下空间权的登记
笔者以为，地下空间权本质上属于不动产用益物权，其权属确认、变更、消灭等皆须遵从房地产法等相关法律法规关于不动产物权变动的规定。有学者认为，地下空间是一种特殊物质，难以从法律登记上确定其范围（包括深度、宽度和长度）。事实上，只要明确土地使用权吸附地下空间的范围，地下空间利用权的范围即可确定。而这种产权划定在目前的建筑技术支持下是完全可行的。我认为，可借鉴《深圳市城市地下空间使用条例（送审稿）》的做法，认定：地表土地使用权已出让或划拨的，并批准建设建筑物、附着物的，视为土地使用权人已取得该宗地表以下至建筑物、附着物的最深基础平面以上的地下空间权；除此以外的地下空间由政府依法出让。地下空间利用人要取得一定的地下空间，必须交纳一定数额的出让金，并进行登记，领取《地下空间利用权证书》，其对地下空间的利用不得超出登记范围，也不得妨碍土地使用权人行使其权利。
（三）关于地下空间开发利用的管理部门
在如何确定地下空间开发利用的管理部门的问题上，存在如下几种不同主张：
1、在成立统一的不动产登记机构的基础上，由省、自治区、直辖市（以下统称“省”）规划局管理地下空间规划，省建委管地下工程的建设与管理，省民防办管民防工程的规划、建设和管理。
　这种方案的优点在于既尊重现状，即目前地下空间的规划，地下工程的建设与管理是分别由上述部门进行，又在体制上有所突破，避免了地下空间权的登记与发证之争，有利于实现政府职能转变。这种方案的缺点是牵涉的范围比较广，难以在较短时间内完成。
2、授权省民防办作为地下空间的主管部门，扩充省民防办的管理范围，使省民防办作为地下空间权的登记、发证机关、地下工程规划的主管部门，地下工程建设的主管部门和地下工程管理的主管部门。
这种方案的优点在于充分尊重我国地下空间开发起源于人民防空的需要。但是，省民防办对民防工程的专业管理与对所有地下空间开发、利用的综合管理毕竟不同，同时，某些省级政府（如上海）颁布的城市规划条例（如《上海市城市规划条例》）也明确规定，城市规划和建设应当坚持综合开发利用地下空间的原则，实际上是将地上空间的规划权赋予了省规划局，因而，授权省民防办对地下工程的规划管理也还存在着法律上的障碍。
最高人民法院、最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释〔2003〕8号

（2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议 2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过）



最高人民法院 最高人民检察院公告

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议 2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过。现予公布，自2003年5月15日起施行。

二○○三年五月十四日


最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释

为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动，保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行，切实维护人民群众的身体健康和生命安全，根据《中华人民共和国刑法》等有关法律规定，现就办理相关刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：


第一条 故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。


患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。


第二条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。


第三条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。


医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。


第四条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。


第五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。


第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。


第七条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。


第八条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。


第九条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照刑法第二百八十九条、第二百三十四条、第二百三十二条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第二百八十九条、第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。


第十条 编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。


利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。


第十一条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。


第十二条 未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。


第十三条 违反传染病防治法等国家有关规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成突发传染病传播等重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，依照刑法第三百三十八条的规定，以重大环境污染事故罪定罪处罚。


第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。


挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。


第十五条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。


第十六条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。


在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后，具有下列情形之一的，属于刑法第四百零九条规定的“情节严重”：


（一）对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；


（二）隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；


（三）拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令，造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；


（四）具有其他严重情节的。


第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。


第十八条 本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。





专题：“非典型肺炎”相关法规公告