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新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善
（本文作者:丛彦国）

2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）。这部新的法律将于2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧破产法）同时废止。与旧破产法相比较，新破产法总结了二十年来我国企业破产的实践经验，充分借鉴了国外先进的法学理论，体例更为完备，内容更加充实。作为我国市场经济法律体系中的一部重要法律，新破产法体现出一些新的特点，其中尤以管理人制度最为引人注目。　　

根据我国以新破产法为核心的新破产法律体系与国内外学者对于管理人制度的研究，所谓管理人，是指在破产程序中接管债务人的财产并负责债务人财产管理与其他破产事务的专业组织或个人。管理人制度是新破产法在我国建立的一项新制度，新破产法把管理人制度放到了比较明显、重要的位置，其不但被专章地进行规定，而且贯穿于整部法律之中。这表明，我国将正式引入管理人制度，而旧破产法的清算组制度将逐渐退出历史舞台。与旧破产法的清算组制度相比，管理人制度具有明显的创新性，主要体现在以下几个方面：

一、法律地位明确化

清算组或管理人的法律地位问题一直是破产理论界研究的热点问题，学者们从不同角度形成了各异的理论学说，概括起来主要有三种。一是代理说，认为其实质是代表被代理人的利益，以被代理人的名义参与破产事务的代理人。该学说又因被代理人的不同而分为破产人代理说、债权人代理说与破产人、债权人共同代理说。二是职务说，认为破产程序在法律性质上是具有公法性质的强制执行程序，其类似于执行机关的公务员，其行为是一种公务行为。三是破产财团代表说，认为破产财团具有相对的独立人格，其是破产财团的受托人，在破产人之外取得独立的地位，以破产财团所有权人的名义管理、变价和分配破产财产。在法律制度中，各国的破产法或商法典对于清算组或管理人制度也均有规定，但称谓不尽相同。大陆法系国家一般称之为财产管理人、管财人，而英美法系国家一般称之为信托人；我国旧破产法称之为清算组，新破产法则以管理人取代了清算组。关于这一制度的称谓也从侧面体现出清算组或管理人在不同的法律规范之中有着不同的法律地位。

清算组或管理人的法律地位可以通过其任免体现出来。旧破产法第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。从这些规定可以看出，旧破产法中的清算组是由人民法院指定，向人民法院负责并报告工作的，也就是说，它是一个法定主体。从其组成人员来看，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但是，地方政府的有关部门既是国有企业的主管部门，又是产权所有人的代表，由其出任清算组，不但没有合理的理论基础，而且严重违反了法律程序中的回避原则。清算组的这一体制决定了其往往在政府的行政主导与干预下工作，破产清算便与保护债权人利益的基本价值目标相背离，而被政府的行政价值目标所取代。因此，清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体。

根据新破产法的规定，管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。从新破产法的规定可以看出，新破产法采取了合理的理论学说，认为管理人的法律地位是一个相对中立的法定主体，兼顾多方利益。这便是新破产法的立法精神，即新破产法是从社会整体利益的角度来制定法律的，考虑了企业破产不仅涉及到债权人利益，而且还涉及到破产企业职工、破产人、相关利害关系人、政府、当地社区、政府以及法院等多方面利益，新破产法的制定不仅重点保护债权人的利益，而且还兼顾其他不同的利益群体。因此，作为新破产法的破产程序主导者之一的管理人，便以一个相对独立、中立的法定主体出现在破产程序之中，这种全新法律地位的确立与明确将会更有利于实现破产法律制度的价值目标。

二、效力范围广泛化

新破产法的管理人制度对于旧破产法的清算组制度有着更为广泛的效力范围，这取决于新破产法对于旧破产法效力范围的扩大化。法律的效力范围指法律规范的约束力所及的范围，即所谓法律的生效范围或适用范围，包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围与对象效力范围三个方面。

（一）空间效力范围国际化

法律的空间效力范围是指法律规范生效的地域范围，包括域内效力与域外效力两个方面。随着世界经济一体化的发展，国际经济贸易与涉外民商事法律关系日益广泛与复杂，当事人的住所地与其财产位于不同国家与地区的现象已经十分普遍，这必然产生一个国家与地区法院破产程序的约束力是否及于破产人在其他国家与地区的财产与行为的问题。因此，在实践中遇到的这类问题急需立法予以解决。根据旧破产法的规定，当住所地或者主要营业地在中国的债务人破产时，清算组不能将其位于国外的财产并入中国的破产财产，这难以实现对中国债权人利益的充分保护，同时也给债务人隐匿或转移财产留下了可乘之机。同时，旧破产法对于在外国开始的破产程序在中国的效力问题也不明确。因此，新破产法对破产程序的域外效力问题作出明确规定是十分必要的。新破产法针对这一问题采取的是有限度的普及主义，即在本国开始的破产程序，效力及于债务人在国外的财产；在国外开始的破产程序，经人民法院裁定，对债务人在国内的财产发生效力。新破产法空间效力范围的扩大化使得管理人较清算组有着更重大的职责，具有国际化的色彩。

（二）时间效力范围朝阳化

法律的时间效力范围是指法律规范的有效期间。早在1986年通过的旧破产法就对国有企业的破产作了规定，这部法律对规范我国企业破产行为，审理企业破产案件发挥了重要作用。但是，随着市场经济体制的逐步确立与国有企业改革的深化，我国企业破产出现了一些新情况，旧破产法已经无法适应我国目前经济的发展与企业的改制。因此，我国于2006年8月27日通过了新破产法。新破产法明确规定其自2007年6月1日起施行，法律的施行日期是指法律生效的日期，即其自2007年6月1日起产生法律效力。新破产法的通过与施行日期之间相隔九个多月，之所以这样规定，是考虑到企业破产法专业性强，为了使广大公民、组织与有关机构、部门能够充分地学习、理解、掌握新破产法，从而保证其能够得到有效的遵守与执行。同时，在新破产法通过以前，有关的部门与机构为规范企业破产行为，颁布了一系列的规定，这些规定都需要时间来进行清理，以废除或修改那些与新破产法相抵触的规定。此外，新破产法规定的一些措施、制度等，需要一系列配套规定予以具体化，有关部门与机构也需要时间作出具体的规定。随着旧破产法的废止与新破产法的实施，新破产法的管理人制度有着更强的生命力，这一朝阳制度将逐渐取代旧破产法清算组这一夕阳制度。

（三）对象效力范围市场化

法律对象效力范围是指法律对主体的效力，即一国法律规范可以适用的主体范围，对哪些主体有效。首先，根据旧破产法的规定，其仅适用于全民所有制企业。在国有企业进行产权制度改革前，全民所有制企业也叫国有企业，在20世纪90年代的产权制度改革之后，国有企业包括国有独资企业与国有控股企业，改革后的国有企业的范围要大于改革前的全民所有制企业的范围。旧破产法一方面规定了公用企业和与国计民生有重大关系的企业同其他国有企业一样，都具有破产能力；另一方面考虑其特殊性，对其破产进行了限制。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百四十条的规定，联营企业中联营各方均为国有企业的，应适用旧破产法。然而在过去的二十多年里，我国市场经济与民主法制建设逐步完善，经济主体已出现多元化趋势。旧破产法将其适用范围仅仅局限于国有企业的规定显然已经无法适应现实的需要。我国新破产法适应形势的发展，对其对象效力范围作出了全新的规定。新破产法规定，除已经确定按照政策性破产政策实施破产的国有企业外，其他国有企业法人的破产应适用新破产法。其次，关于金融机构破产的法律适用问题，旧破产法并没有特殊的规定。而新破产法首次将商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产纳入到适用范围之中，但是由于这些金融机构的重要性与特殊性，新破产法采取了折衷适用的方式。此外，根据新破产法第一百三十五条的规定，如果其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用新破产法规定的程序。如《合伙企业法》、《民办教育促进法》等都有破产程序的相关规定，其中属于破产清算的，都应参照适用新破产法规定的破产程序。因此，新破产法的调整范围要广得多，因而作为新破产法一项重要制度的管理人制度也可以在更广阔的空间发挥作用。

三、构成模式科学化

根据旧破产法第二十四条的规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。旧破产法这种以政府官员为主体的清算组构成模式有着较强的行政色彩，其目的是为在一些问题（如职工安置）的处理上得到政府部门的行政协助。但是，破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作强度高、期间漫长等特点，因此，这种构成模式在司法实践中产生了诸多问题，往往不但实现不了这一构成模式的价值目标，而且还产生了诸多不可调和的价值冲突。并且，这种单一的构成模式也无法适应司法实践中破产案件的多样性。因此，新破产法坚持理性、和谐、与时俱进的价值准则，从管理人的资格条件与资格形式两个方面对旧破产法清算组的构成模式进行了创新。

在资格条件方面，新破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。从上述规定可以看出，担任管理人的消极资格是不得具有新破产法第二十四条规定的四种法定情形，积极资格是需要具备相关专业知识并取得执业资格。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。而旧破产法关于清算组资格方面只有一条相应规定，即清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。相对于清算组，管理人的资格条件一般都要求具备相关专业知识与业务经验，并且应当有充足的时间与精力专门负责破产事务，因此，管理人能够更好地处理好破产事务。

在资格形式方面，新破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。可以看出，管理人可由清算组或中介机构担任，也可以由个人担任。在企业破产程序中，有的案件法律事实清楚，法律关系清晰，法律适用明确，对于这类破产案件，仍然由清算组来担任管理人可能费用过高，增加了破产成本。因此，出于效率与经济的考虑，人民法院可以指定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，还可以根据债务人的实际情况，在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。而旧破产法中规定的清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，这种单一的构成模式显然无法适应复杂与多样的破产案件。

通过新破产法中的管理人制度，可以看出新破产法是一部体现与尊重市场经济规律的法律，预示着我国的破产法律制定与法律适用正朝着更为科学、民主的方向发展。被誉为经济宪法的新破产法的出台，将更为有效地维护我国市场经济秩序；新破产法中的管理人制度也将更好地成为债权人、债务人合法权益的保障者。

行政法域

行政诉讼管辖，是确定各级人民法院之间以及同级人民法院之间的权限划分。行政诉讼法第十七条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。这样规定是为了便利当事人诉讼；便于法院通知、调查取证与执行等。

行政诉讼法管辖也有一些特殊情况： 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。根据《最高人民法院关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》，当事人因国有资产产权界定行为提起行政诉讼的，应当根据不同情况确定管辖法院。产权界定行为直接针对不动产作出的，由不动产所在地人民法院管辖。产权界定行为针对包含不动产在内的整体产权作出的，由最初作出产权界定的行政机关所在地人民法院管辖。经过复议的案件，复议机关改变原产权界定行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

在司法实践中，实际上管辖权问题是阻碍行政诉讼法发挥效力的瓶颈。老百姓面临行政争议时，一般不选择行政诉讼，而是选择信访维权。造成这种情况的原因是多方面的，一是不懂得这么复杂的管辖权界定，二是在于行政诉讼一审的管辖权由基层法院行使，而基层法院往往容易受到行政机关的干预，社会公信力不足。有的学者建议“交叉管辖”，由相邻市、县的基层法院进行行政诉讼一审，可以有效解决外部干扰。

笔者认为，交叉管辖并不能真正减少“外部干扰”，同时基层法院的行政诉讼受案率低，由基层法院进行一审管辖，也是对诉讼资源的浪费。因此，应在中级法院设置行政审判庭，一审行政案件应全部由中级法院管辖，这样不仅有利于统一审判标准，积累行政审判经验；同时也有利于摆脱区县级法院审理涉及所在区县级政府及其部门的案件的干预，使人们增加对“民告官”诉讼的信任和信心。有人提出，中级法院管辖是否会造成基层老百姓的起诉难？对此，笔者认为，要想解决这个问题可以在中级法院尝试设置多个巡回审判庭，巡回审判庭可在区县基层法院，甚至在原告所在的乡、镇、村审理。


（作者单位：河南省孟州市人民法院）