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订立劳动合同的几种技巧/杨帆

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:18:01  浏览:9074   来源:法律资料网
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订立劳动合同的几种技巧

作者:杨帆(律师)
转载:广东法律纠纷网(http://www.mylawyer.cn)


(前言)就业工作是每个人都面临的问题。在国家法制日益完善的情况下,用人单位与劳动者之间建立劳动关系都要求签订劳动合同。劳动合同关系到合同双方当事人的切身利益,它也是劳动争议处理的主要依据之一,因此,不管是用人单位还是劳动者都应当掌握一定的劳动合同知识。本文主要从实际操作的角度,介绍一些劳动合同谈判、签订的经验和技巧。

所谓劳动合同,是契约的一种,既是当事人双方的一种合意,也是对劳动法律法规进一步明确和细化。劳动合同是约束劳资双方如实、全面履行劳动权利义务的武器,也是解决劳动争议的主要依据之一。因此,签订一份明确完整、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人单位来说都很重要。下面笔者着重从实操的角度介绍一些经验、技巧。

1、 审查限制性条款:由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位,因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势,制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受,比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任,直接关系到劳动者的切身利益。实践中,这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使,同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一,因此劳动者在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款,全面充分理解这类条款的真实含义,并对其中的不合理甚至违法的部分提出异议,避免日后吃亏。因为一些这类条款并不一定违反劳动法律法规,只是对劳动者一方相当不利,万一打起官司,话劳动者又不可能主张无效的话,只能自己承担苦果。

2、审查试用期条款:因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定,比如试用期应当包含在劳动期内,试用期内应当参加社会保险,试用期的最长期限不得超过6个月,合同期在1年以上2年以下的,试用期不得超过60日;合同期在6个月以上1年以下的,试用期不得超过30日;合同期在6个月以下的,试用期不得超过15日,等等。但由于大多数劳动者不熟悉劳动法律法规,一些用人单位借此签订违法的试用期合同,或者在劳动合同中约定了过长的试用期,都直接侵犯了劳动者的合法权益。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题,提醒劳动者应予留意。

3、审查工作岗位、地点条款。实践中很多劳动争议案件,是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。严格上说,这属于劳动条件的一个范畴,用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。因此,一些用人单位利用这个空子,故意不把工作岗位、地点写进劳动合同,以达到随时、随意变更劳动者的工作岗位、工作内容、工作地点的目的,无限度扩大用人单位的管理权。遇到此类情况时,劳动者往往很被动,甚至对于用人单位单方变更合同内容、故意进行刁难毫无办法,不得不主动辞职。因此,建议在签订劳动合同时,应当一并明确工作岗位、地点。

4、审查违约条款:除了《劳动法》规定的法律责任以外,对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此,劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要,能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有3种:提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一般情况下,劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容作出明确约定,才不容易引发争议。对于劳动者来说,在就业签订劳动合同时,务必要注意到有关违约责任是否合法、公平,并结合考虑自己的经济承受能力,避免日后无力承担巨额赔偿金而陷入困境;对于用人单位来说,也应当注意避免违约赔偿金额过高或过低,做到责任对等,权义一致。

5、 审查工资、补助和奖金条款:此类条款涉及到劳动者的经济权利。关于劳动合同中的工资金额,不仅是加班费的计算基数,也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据,其重要性不言而喻。因此在约定工资数额时应当尽量争取把数额写清楚,以免在仲裁、诉讼时无法举证而导致权益受损。关于年终奖金、出差补助、交通报销之类并不是法律强制规定发放的,所以劳动者应当要求在劳动合同做出明确约定,不要轻信口头承诺,否则引发纠纷时经常会处在无法举证的被动地位。

6、审查商业秘密和禁业条款:目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护,在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这类条款对劳动者而言,意味着加重自身义务,可能因此限制了择业自由和发展空间。应当注意的是,劳动者一旦违反,不仅涉及劳动法上的责任,还可能负上民法、刑法上的责任。因此,劳动者在签署此类条款时,一定要慎重考虑。关于保密条款,劳动者应当审查保密主体、保密范围、保密周期和泄密责任等几项内容。关于竞业限制条款,劳动者应当审查禁业补偿费、禁业年限和范围、违约责任以及违约金计算方式等几项内容。就笔者日常接触的来说,补偿费一般不低于本人原来工资的50%,禁业年限一般不超过3年。

7、审查培训条款:虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能,但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失,因此很多单位都规定培训不是免费的,涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细介绍。近几年,因劳动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多,由于用人单位持有培训协议或劳动合同中有培训条款,因此劳动者最终被判令支付培训费在所难免。审查培训条款最关键看培训内容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。对此,劳动者具体可以参考原劳动部的规定:“如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。”

以上几点经验技巧是签订劳动合同时比较重要的,其它有关工作时间、社会保险、休息休假和劳动保护等内容,由于法律法规有比较明确的强制性规定,反倒不用花太多心思去琢磨,劳资双方发生纠纷时直接引用相应的规定作为处理依据就可以了。总之,签订劳动合同不是一件小事,应当了解一些劳动法方面的规定,在谈判、签订劳动合同条款的时候不可以粗心大意,否则一旦发生劳动争议很容易吃亏。遇到一些签“空白合同”或者故意不签订劳动合同的用人单位,就应该更加小心了。

(作者单位:广东法制盛邦律师事务所)


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陕西省依法行政监督办法

陕西省人民政府


陕西省依法行政监督办法

陕西省人民政府令第123号


  《陕西省依法行政监督办法》已经省政府2007年第19次常务会议通过,现予发布,自2008年1月1日起施行。




                        省长:袁纯清

                       二○○七年九月二十九日







陕西省依法行政监督办法





  目 录


  第一章 总则

  第二章 监督内容


  第三章 监督方式和程序


  第四章 考评与奖惩


  第五章 附则







第一章 总则







  第一条 为了加强对行政机关推进依法行政工作的监督,加快法治政府建设,根据有关法律、法规和国务院《全面推进依法行政实施纲要》的规定,结合本省实际,制定本办法。



  第二条 本办法所称依法行政监督,是指上级行政机关对下级行政机关推进依法行政工作的督促检查、考评奖惩等活动。



  第三条 本省行政区域内行政机关开展依法行政监督活动应当遵守本办法。



  第四条 县级以上人民政府领导本地区的依法行政工作,对所属部门和下一级人民政府的依法行政工作实施监督。



  实行省以下垂直管理的部门领导本系统的依法行政工作,对本系统下一级部门的依法行政工作实施监督。



  各级人民政府所属部门领导本部门的依法行政工作,对本系统下一级部门的依法行政工作进行督促指导。



  第五条 县级以上人民政府法制工作机构及实行省以下垂直管理部门的法制工作机构具体承办本级政府和本部门的依法行政监督工作,履行下列职责:



  (一)负责建立和落实依法行政监督的相关制度;



  (二)负责制定依法行政监督的方案并组织实施;



  (三)负责对依法行政监督工作的指导交流、督促检查;



  (四)协调有关部门或机构做好依法行政监督工作;



  (五)法律、法规规定的其他职责。



  县级以上人民政府有关部门依照各自职责权限和法律、法规的规定做好依法行政监督的相关工作。







第二章 监督内容







第六条 上级行政机关对下级行政机关在依法行政组织领导方面的下列事项进行监督:



  (一)依法行政领导职责的履行情况;



  (二)依法行政中长期规划和年度工作计划的制定及落实情况;



  (三)依法行政重大问题的研究解决情况;



  (四)依法行政统计和报告制度的执行情况;



  (五)依法行政工作的检查情况;



  (六)领导干部和行政执法人员依法行政知识的学习培训和考试情况;



  (七)对下一级行政机关依法行政工作的考评及对负有领导责任的人员问责的情况。



  第七条 上级行政机关对下级行政机关行政决策方面的下列事项进行监督:



  (一)行政决策合法性审查、重大决策集体决定、重大决策实施情况反馈、责任追究等制度是否建立和规范运行;



  (二)上级政府与下级政府、政府与所属部门之间的决策权限是否明确;



  (三)行政决策权是否在法定权限范围内行使;



  (四)专业性较强的决策事项是否经过专家论证,社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的重大决策事项是否向社会公布或广泛听取公众意见。



  第八条 上级行政机关对下级行政机关执行规范性文件监督管理制度方面的下列事项进行监督:



  (一)制定规范性文件是否符合法定权限;



  (二)制定规范性文件是否符合法定程序;



  (三)制发的规范性文件是否按照规定报送上级机关备案;



  (四)对下级行政机关报送备案的规范性文件是否进行严格审查,对发现的问题是否及时进行处理;



  (五)规范性文件定期清理制度的执行情况。



  第九条 上级行政机关对下级行政机关推行行政执法责任制的下列事项进行监督:



  (一)是否依法确认行政执法主体,有无不具备行政执法资格的机构或组织及其人员从事行政执法活动的情况;



  (二)是否定期清理行政执法依据,及时学习宣传新颁布的法律、法规、规章,有无适用已修改、废止、失效的法律依据的情况;



  (三)是否依法分解行政执法职权、落实行政执法责任,有无权责不清、违法或者不当的行政行为未予追究责任的情况;



  (四)是否建立和落实行政执法立案、回避、调查、听证、决定等程序,有无严重程序违法或滥用职权的情况;



  (五)是否开展行政执法案卷评查,有无行政执法文书不统一、不规范的情况;



  (六)是否建立行政执法职权争议协调机制,有无职能重叠、职权交叉得不到解决的情况。



  第十条 上级行政机关对下级行政机关依法履行职责方面的下列事项进行监督:



  (一)是否在法定范围内行使职权,有无越权行政以及随意增加公民、法人和其他组织义务或剥夺限制公民、法人和其他组织权利的情况;



  (二)是否严格履行法定职责,依法查处并纠正违法行为,有无因行政不作为损害公共利益及行政相对人利益和导致行政管理秩序混乱、造成重大社会影响的情况;



  (三)是否维护政府公信力,有无随意撤销、变更生效行政决定的情况;



  (四)是否严格履行行政复议职责,有无该受理不受理、该审查不审查、该裁决不裁决的情况;有无拒不执行上级行政机关复议决定的情况;



  (五)是否建立健全行政应诉工作机制,有无拒不应诉或者拒不履行人民法院生效行政判决的情况;



  (六)是否建立健全投诉举报受理查处机制,有无推诿、敷衍、拒不查处投诉举报的情况。



  第十一条 上级行政机关对下级行政机关执行政府信息公开制度的下列事项进行监督:



  (一)编制及更新本机关信息公开目录的情况;



  (二)涉及公众利益重大信息的公布情况;



  (三)依公民、法人和其他组织申请公开信息的情况;



  (四)本机关执法依据、执法人员、执法职权、执法程序、执法结果的公开情况。



  第十二条 上级人民政府对下级人民政府依法行政的监督,除本章其他条款规定的内容外,还应当对下列事项进行监督:



  (一)转变政府职能的情况;



  (二)依法设置机构,理顺行政管理体制的情况;



  (三)创新行政管理方式,推进行政审批制度改革的情况;



  (四)深化行政执法体制改革,开展相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权和综合执法的情况;



  (五)行政执法经费财政保障的情况。







第三章 监督方式和程序







  第十三条 县级以上人民政府及实行省以下垂直管理的部门应当依照本办法的规定,有组织、有计划地开展依法行政监督工作。



  依法行政监督主要采取全面检查、专项督察、重大问题调查、统计分析、审查依法行政工作报告等方式。



  第十四条 上级行政机关应当每年对下级行政机关推进依法行政工作进行全面检查。



  第十五条 上级行政机关应当对下级行政机关依法行政重大部署的落实、重要工作的完成、重大事项的办理进行督察。



  第十六条 行政机关对在依法行政监督中发现的重大问题应当进行调查。



  第十七条 县级以上人民政府法制工作机构及实行省以下垂直管理部门的法制工作机构应当根据依法行政监督工作的需要,提出全面检查、专项督察、重大问题调查的建议,经本级机关首长批准后组织实施。



  第十八条 对依法行政的全面检查、专项督察、重大问题调查,应当组成检查组、督察组、调查组。



  检查组、督察组、调查组可以通过听取汇报、查阅有关文件、召开座谈会、个别询问等方式掌握情况,查清事实。



  有关单位应当予以配合,如实说明情况,提供相关材料。



  第十九条 检查组、督察组对发现的问题应当向有关单位提出改进工作的建议,并向派出检查组、督察组的机关报告检查、督察情况。



  第二十条 调查组应当将依法行政重大问题的调查结果报告派出调查组的机关,并提出处理建议。



  涉及对行政机关工作人员处理的,应当向有管辖权的监察机关提出建议。



  派出调查组的机关应当对调查组的处理建议进行审核,并及时作出决定;超出本机关处理权限的,报有权机关决定。处理结果需要公布或向有关方面反馈的,应当及时公布或反馈。



  第二十一条 县级以上人民政府及实行省以下垂直管理部门应当建立依法行政情况统计制度,结合本地区、本部门实际设计、发放、收集依法行政情况统计报表,对下级机关推进依法行政情况进行调查、分析。



  第二十二条 各级行政机关应当于每年年底向上一级行政机关报告依法行政工作情况,县级以上人民政府应当同时向同级人大常委会报告。



  依法行政工作报告由法制工作机构代表本级政府或本部门受理和审查。







第四章 考评与奖惩







  第二十三条 县级以上人民政府应当制定依法行政考评指标,对所属部门和下一级人民政府的依法行政工作进行年度考评。



  实行省以下垂直管理的部门对本系统依法行政工作进行年度考评。



  依法行政工作年度考评纳入本级政府和本系统年度目标责任考核统一进行。



  第二十四条 上级行政机关对下级行政机关依法行政的考评结果应当进行通报,或者通过适当方式向社会公布。



  第二十五条 各级行政机关对推进依法行政工作成效突出的单位,应当给予表彰和奖励。



  第二十六条 行政机关有下列行为之一的,由有管辖权的上一级行政机关给予通报批评,责令改正:



  (一)对依法行政工作不安排部署、不督促检查的;



  (二)未完成依法行政年度工作任务的;



  (三)不按规定报告依法行政情况的;



  (四)推行行政执法责任制不力,执法岗位及责任不落实的;



  (五)依法行政考评未纳入年度目标责任考核的。



  第二十七条 行政机关有下列行为之一的,由有管辖权的上一级行政机关给予通报批评,责令改正;情节严重的,由有管辖权的上级行政机关或者监察机关对其行政首长依法给予行政处分:



  (一)重大行政决策没有广泛听取意见或经过法定程序的;



  (二)行政职权争议协调解决不及时,导致行政执法秩序混乱的;



  (三)不依法履行职责,造成某一方面行政管理秩序混乱的;



  (四)没有执法资格的机构或人员从事行政执法活动的;



  (五)对投诉举报和监督检查中发现的问题不及时调查处理的;



  (六)对应予追究责任的人员不予追究责任的。



  第二十八条 下级行政机关不执行上级行政机关依法行政监督处理决定的,由有管辖权的上级行政机关责令执行;拒不执行的,由有管辖权的上级行政机关或者监察机关对其行政首长依法给予行政处分。
,


  第二十九条 受到处分的行政机关工作人员对处分决定不服的,可以依照《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国行政监察法》的有关规定,申请复核或者申诉。



  第三十条 上级行政机关在依法行政监督中发现下级行政机关有其他违法行政行为的,依照相关法律、法规、规章的规定处理。







第五章 附则







  第三十一条 法律、行政法规,本省地方性法规、政府规章对行政行为监督已有规定的,按照其规定执行。



  第三十二条 本办法自2008年1月1日起施行。


发布实行《关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定》的通知

国家科委 国家工商局


发布实行《关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定》的通知

1990年3月14日,国家科委、国家工商行政管理局

各省、自治区、直辖市科委、工商行政管理局:
现将国家科委、国家工商行政管理局制定的《关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定》下发你们,请贯彻执行。
附件:《关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定》

关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定
一、为了明确各类科技开发企业的经济性质,保护其合法权益,加强登记管理,促进以公有制为主体的多种经济成份的科技开发企业和其他经营单位的健康发展,制定本规定。
二、科技开发企业和其他经营单位(包括所称“民办科技机构”)是根据我国科技体制改革的重要决策和科技发展的战略要求产生的科研生产经营实体。在当前的治理整顿中,应当积极鼓励、扶植和发展以公有制为主体的科技开发企业,允许其他经济性质的科技开发经营单位在法律、法规和政策规定的范围内合法经营,依法保护其从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务和科研、生产、销售一体化经营的合法权益,在治理经济环境、整顿经济秩序中,应保障其稳定发展。
三、对科技开发企业和其他经营单位应当根据财产所有权、资金来源、分配形式、民事责任,核定经济性质,经所在地区科学技术委员会审批,向工商行政管理机关申请登记,经核准登记注册后,依法经营。
科技开发企业和其他经营单位的经济性质可以分别核定为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、个人合伙和个体工商户。联营和股份制企业应注明联营和参股各方的经济性质。
四、国家投资和企事业单位、科技性社会团体用国有资产投资开办的全民所有制科技开发企业,不得登记或改为集体企业、私营企业、个人合伙和个体工商户。全民所有制科技开发企业要明确国家授予其经营管理的财产数额,以利于企业依法经营,独立承担民事责任。
用国有资产投资开办的科技机构,已经登记为集体所有制企业的,其经济性质可维持不变,国有资产的投资部分可以收回或改为借款,有偿使用,按国家有关规定办理。
五、个人没有投资,依靠国家贷款、企事业单位和科技性社会团体借款、承担科技课题的经费、承包科技项目的收入、职工共同劳动收益或者依靠国家各项优惠政策所形成的集体所有财产开办的科技开发企业,已经登记注册为集体所有制企业的,不得改为私营企业、个人合伙或个体工商户。
六、对于资产构成复杂,奖金来源多样,管理制度尚不健全,经济性质有待于明确的科技开发企业,应当按以下原则妥善处理。
1、集体所有的资产(包括集体的积累),在企业资产中所占比例超过50%,实行集体所有制企业管理制度,按集体企业纳税的科技开发企业,已登记注册为集体所有制企业的,应当维持集体企业性质。其中,个人投资部分可以偿还或作为股金,根据协议按股分红。
2、集体所有资产(包括集体的积累),在企业资产中所占比例超过50%,但没有实行集体所有制企业管理制度,或者集体所有的资产(包括集体的积累),在企业资产中所占比例不足50%,而实行集体所有制企业管理制度的科技开发企业,可以维持集体所有制企业性质,但必须完善集体所有制的条件。个人投资部分可以偿还或作为股金,根据协议按股分红。
3、个人投资在企业资产中所占比例超过50%,集体所有资产(包括集体的积累),在企业资产中所占比例不足50%,没有实行集体所有制企业管理制度的科技开发企业,但已登记注册为集体所有制企业的,如果投资人自愿改为私营企业、个人合伙或个体工商户,可以清理资产改为私营企业、个人合伙或个体工商户。如果投资人自愿集资继续开办集体所有制企业,应签订书面协议,履行公证或鉴证手续,凡达到集体所有制企业条件的,经过所在地区科学技术委员会审批,向工商行政管理机关申请登记,经核准登记注册后,继续按集体所有制企业从事经营活动。
七、凡全部个人投资,按照私营企业经营或者实行个人合伙、个体工商户经营,领有集体所有制企业营业执照的科技开发企业,应通过重新审核登记,清理资产后改办为私营企业、个人合伙或个体工商户,不得再以集体所有制企业名义从事经营活动。
私营企业、个人合伙和个体工商户经营的科技开发经营单位的合法权益受国家法律保护,参与社会竞争,享有平等的权利。
八、对科技开发企业和其他经营单位进行审核登记要认真地、正确地执行国家有关法规、政策,既不要把集体财产划归个人所有,也不要违背个人意愿,将属于个人所有的合法财产并入集体,务必做到公私分明。
九、各级科学技术委员会和各级工商行政管理机关应积极配合搞好对各类科技开发企业和其他经营单位的登记管理。关于审批登记的程序,可以参照《科技开发企业审批登记暂行办法》〔(87)国科发综字0810号文件〕执行。
十、集体所有制的科技开发企业,没有行政主管单位的,可以经所在地区科学技术委员会审批后,直接向当地工商行政管理机关申请办理登记。
十一、本规定自发布之日起施行。



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